Рашкован К.А.

Введение

26 ноября 2019 года на официальном сайте Федеральной налоговой службы появилась информация под заголовком “Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые”. Авторы заголовка не дали себе труда аргументировать свою позицию или подкрепить ее ссылками на нормативно-правовые или на судебные акты. С их точки зрения, по всей вероятности, всё понятно и так. По их мнению, “выявление признаков трудовых отношений является основанием для проверки и привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства”.

На самом деле, всё не так просто. Кто такие самозанятые? Когда и в каких пределах вправе органы государственной власти вмешиваться в свободное волеизъявление сторон? Что понимать под трудовыми отношениями? В чем состоят охраняемые Законом интересы и ценности, каким образом обеспечивается их защита и каково их соотношение друг с другом? Это лишь немногие из тех вопросов, которые в данном случае подвисают воздухе.

Сразу оговоримся. Настоящее исследование не ставит своей целью изменить действующее законодательство или обогатить законодателя очередным советом. Рассуждения о должном и сущем останутся за пределами этой работы. 

Мы будем анализировать положение вещей с точки зрения норм материального и процессуального права, с учетом позиции законодателя, буквы и сути закона. Вслед за немецким юристом и политическим деятелем Ю. фон Кирхманом, повторим: “Три слова законодателя – и целые библиотеки превращаются в макулатуру”.

В качестве единственной аксиомы согласимся лишь с тем, что нельзя добиваться правовых целей неправовыми средствами. В остальном же постараемся избежать предвзятых мнений и заранее определенных суждений. Выражаясь словами Лорда Мэйнсфилда в резолютивной части постановления по делу Somerset v. Stewart (1772) 98 ER 499, “LET JUSTICE BE DONE WHATEVER THE CONSEQUENCE”.

К вопросу о статусе самозанятого

“Самозанятый”. “Самозанятость”. Слова эти, за последние годы прочно вошедшие в наш повседневный лексикон, не имеют легального определения. Использование в различных информационных письмах и в судебной практике понятий, отсутствующих в действующем законодательстве, вызывает совершенно очевидные сложности. 

Определения понятий “Занятость граждан” и “Занятые граждане”, содержащиеся в статьях 1 и 2 Закона РФ от 19.04.1991 №1032–1 “О занятости населения в Российской Федерации”, не включают в себя термины “Самозанятость” и “Самозанятые граждане” ни по тексту, ни по смыслу соответствующих положений Закона.  

Не будет преувеличением повторить вслед за Е.В. Ершовой: что “отсутствие законодательных дефиниций еще никогда не способствовало определенности правоприменения”.

Согласно статье 20 Трудового Кодекса Российской Федерации:

“Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник – физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником”. 

Согласно статье 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации, “предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг”.

Согласно статье 15 Трудового Кодекса Российской Федерации,

“Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением, и контролем, работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовых договоров”. 

Согласно науке трудового права и права социального обеспечения форма реализации принципа свободы труда влияет на объем корреспондирующего ей социального обеспечения. Именно этой концепцией обусловлена важность отнесения самозанятых к категории работников или к категории предпринимателей.

Вопрос их прав и обязанностей становится актуальным в том случае, если они представляют собой отдельную группу занятости. По словам Н.В. Черных “самым острым и спорным вопросом в статусе самозанятого является вопрос о предоставлении ему в настоящее время или в будущем социальных гарантий, сопоставимых по своему объему с социальными гарантиями, которыми обладают наемные работники”.

Другими словами, речь идет не о простой дефиниции, а о ключе к пониманию правового статуса значительной категории граждан. В этом и кроется причина, по которой понятие самозанятости занимает специалистов не только в России, но и за рубежом.  

Самозанятость как предпринимательская деятельность

В Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 02.06.2016 N 1083-р, самозанятые граждане определены как “граждане, осуществляющие приносящую доход деятельность и не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей”.  Ссылка на данное определение содержится также в письме Министерства труда и Социальной защиты Российской Федерации от 3 марта 2020 года № 16–1/В-87, по вопросу об определении понятия “самозанятость”, а также об оказании финансовой помощи органами службы занятости.

В Определении Конституционного суда РФ от 29.05.2014 №1116-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Алексеева Александра Николаевича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статей 6, 7 и 28 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”, а также ст. 5 и 14 Федерального закона “О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования” к самозанятым гражданам отнесены лица, осуществляющие свободно избранную ими профессиональную деятельность на принципах автономии воли и имущественной самостоятельности.

Таким образом, действующие нормативно-правовые акты позволяют сделать вывод, согласно которому “в настоящее время в Российской Федерации самозанятые граждане являются субъектами предпринимательской деятельности, чей статус регулируется нормами гражданского и налогового законодательства”. 

Е.Г. Крылова, подчеркивая неформальный характер их деятельности, также считает самозанятых предпринимателями: “это физические лица, занимающиеся индивидуальной предпринимательской деятельностью для получения прибыли в качестве средств к существованию, в этой связи устраиваться на работу им нет никакой необходимости”.

Самозанятость как особая категория

Выражаясь словами Е.А.Черных и Н.В. Локтюхиной, “суть самозанятости – самостоятельное ведение трудовой деятельности с целью получения дохода (без отношений найма с работодателем и привлечения наемных работников, на взаимоотношениях с потребителем услуг напрямую или через посредников”. Данный подход позволяет определить самозанятость в широком смысле, где суть составляет самостоятельная деятельность не по найму.

По мнению Д.В. Бондаренко, можно говорить о легальном выделении “в гражданском позитивном праве в качестве самостоятельной группы субъектов предпринимательской деятельности граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих в рамках правового поля предпринимательскую деятельность своим трудом … Специфика такого субъекта предпринимательской деятельности в его своего рода пограничном положении между собственно предпринимателем и наемным работником. С последними рассматриваемую категорию граждан сближает личный характер их деятельности: самозанятые лица выполняют работу своими силами, без привлечения наемного труда. Однако самозанятость не отвечает иным конститутивным критериям трудовых отношений, в том числе выполнению трудовой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинению правилам внутреннего трудового распорядка, и по своей сути тяготеет к предпринимательству. В контексте волевого начала исследуемая деятельность очевидно осуществляется лицом своей властью и в своем интересе, направлена на систематическое получение дохода. Такой деятельности присущ рисковой характер: самозанятый гражданин несет бремя собственных коммерческих просчетов, недооценки вероятности наступления определенных не зависящих от него обстоятельств, негативных экстерналий. При этом получаемый самозанятыми доход предназначен, как правило, для удовлетворения личных потребностей и потребностей семьи”. 

Похожая точка зрения выражена в статье А.А. Сапфировой и Н.А. Жуковой: “Труд самозанятых осуществляется на риск самозанятого, не под контролем работодателя, без приема на работу других физических лиц и направлен на получение систематического дохода”, а следовательно, соответствует характеру гражданско-правовых отношений.

Так определяет самозанятых А.В. Бурлак: “”самозанятые граждане” сочетают в себе характеристики собственника капитала, работодателя и управленца. Основное их отличие от других социальных групп – наличие функций управления капиталом и личного труда позволяет определить их как пограничный слой в классе мелких собственников”.

“Необходимо отличать предпринимателей в неформальном секторе от нестандартно трудоустроенных наемных работников, независимо от того, в каком секторе они трудятся. 

Отдельного внимания заслуживают самозанятые, в том числе фрилансеры. Они являются переходной группой от наемных работников к предпринимателям, поэтому в одном лице объединяют предпринимателя и наемного работника, испытывают на себе и преимущества работы в неформальном секторе (отсутствие организационной рутины, присвоение прибыли, низкие или нулевые налоговые издержки) и недостатки нестандартных трудовых отношений (невозможность планирования, ненормированный рабочий день, отсутствие правовых ограничений произвола заказчика). Описывая предпринимателей и самозанятых (фрилансеров), многие авторы утверждают, что нестабильные трудовые отношения приносят им преимущества, а от нестандартных трудовых отношений страдают в основном наемные работники. Однако при распространении нестандартных трудовых отношений предприниматели могут сокращать фонд оплаты труда, переводя работников на срочные договоры и не имея перед ними никаких обязательств после окончания срока действия трудового договора”.

Упрощенный порядок легализации самозанятости в виде направления уведомления об осуществлении соответствующей деятельности был закреплен в рамках изменений, внесенных в статью 83 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как отмечают Ю.Д. Жукова и А.С. Подмаркова, “речь в рассматриваемой норме идет о выплатах и вознаграждениях, а не о прибыли, что косвенно свидетельствует о том, что законодатель намеренно не рассматривает такую деятельность как предпринимательскую в чистом виде; в наибольшей степени она близка по характеру к трудовой, но осуществляемой без официального трудоустройства у работодателя с соответствующими гарантиями, предоставляемыми Трудовым кодексом Российской Федерации (далее — ТК РФ). Таким образом, имеются очевидные предпосылки для ведения речи о иной разновидности экономической деятельности, приносящей доход”. 

Самозанятость как трудовые отношения

Попытка отнести самозанятых к категории работников, предпринятая некоторыми исследователями, представляется всего лишь способом выдать желаемое за действительное. Действительно, как будет показано в следующих главах, граница между данными категориями зачастую с трудом поддается определению, однако само ее существование сомнений практически не вызывает.

Подчеркнем, что речь в данном случае идет о добросовестных участниках оборота, а не о нестандартных трудовых отношениях (попросту говоря, о фиктивной самозанятости), когда самозанятость используется в целях маскировки трудовых отношений и ухода от уплаты налогов.

Самозанятость как смежная категория

Существуют иной способ категоризации и придания нормативно-правового смысла различным нормам и понятиям. В некоторых случаях есть смысл объединить категории в классы вместо того, чтобы подбирать определение для каждой из них.

Так, например, поступает Международная Организация Труда (далее – МОТ), оперирующая в своей деятельности понятием “трудящийся”, которое включает в себя все виды занятых, в том числе зависимых подрядчиков, самозанятых, а в некоторых случаях – и индивидуальных предпринимателей.

Российское законодательство устанавливает разделительный барьер между трудовыми отношениями, которые могут существовать только между работником и работодателем, с одной стороны, и между гражданско-правовыми отношениями, которые могут возникнуть между всеми остальными субъектами гражданского оборота, будь то физические лица, индивидуальные предприниматели или так называемые “самозанятые”, с другой. 

Категоризация самозанятых по этому признаку относит ее к одному классу с предпринимателями. Речь при этом идет не о смешении, а о создании общего класса, куда войдут представители двух различных категорий.

Заслуживает внимания и способ определения субъектов гражданского оборота по дополнительным признакам. По аналогии с определением индивидуального предпринимателя как гражданина, зарегистрированного в качестве такового, можно определить самозанятого как лицо, зарегистрированное в качестве плательщика налога на профессиональный доход.  

Данной позиции придерживается, в частности, Е.Я. Токар, который констатирует, что в Российской Федерации в 2019 году “наряду с существующими организационно-правовыми формами предпринимательства появилась новая – самозанятые лица, избравшие специальный налоговый режим “Налог на профессиональный доход”.

Аналогичный подход демонстрирует, например, шведское законодательство: “Nowadays the distinction between an employee and a self-employed worker is often made with reference to the person holding (or not) a so-called Business Tax Certificate”

Более подробно на вопросах, связанных со специальным налоговым режимом, остановимся в конце нашего исследования. Однако уже сейчас важно подчеркнуть, что использование данного режима носит уведомительный характер. Согласно действующему законодательству, лицо, принявшее решение о переходе на такой налоговый режим, сообщает об этом налоговому органу, который не имеет полномочий отказать ему в регистрации.  

Таким образом, если гражданин принял решение стать плательщиком налога на профессиональный доход, налоговый орган не вправе отказать ему в регистрации. Может ли Федеральная Налоговая Служба запретить такому гражданину использовать налоговую ставку, ради которой он и зарегистрировался? И какое отношение имеет к этому вопросу трудовое законодательство?

Промежуточные выводы

На основании предыдущих параграфов мы вывели два возможных определения “самозанятого”. Первое – как физическое лицо, являющееся субъектом гражданского оборота и не относящегося к категории работников. И второе – как физическое лицо, зарегистрировавшееся в качестве плательщика дохода на профессиональный доход. 

Из первого определения вытекает возможность заключения самозанятыми гражданско-правовых договоров, оспаривание которых, как будет показано ниже, возможно лишь в исключительных случаях и требует тщательного обоснования. 

Из второго определения со всей очевидностью вытекают сомнения в правоспособности налогового органа в части оспаривания – по любым основаниям – налоговых ставок, применяемых данным физическим лицом.

Не секрет, что в различных областях права могут использоваться разные определения одних и тех же понятий. Ясно одно: размещение информации на интернет-портале Государственной Налоговой Инспекции дает лишь представление о ее собственной позиции по данному вопросу, но не о позиции законодателя и судебной практики. 

Корреспондирующие разделы законодательства

Настоящее исследование относится к трем основным областям законодательства. Это – гражданское право, трудовое право и налоговое право. С учетом изученной судебной практики и научных статей, а также принимая во внимание позицию Федеральной налоговой службы, необходимо остановиться на основных целях и задачах данных отраслей права. 

Принципы трудового законодательства сформулированы в статье 1 Трудового кодекса Российской Федерации следующим образом:

“Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей.

Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений по:

организации труда и управлению трудом;

трудоустройству у данного работодателя;

подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя;

социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;

участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;

материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда;

государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

разрешению трудовых споров;

обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами”.

Цели и задачи налогового законодательства сформулированы в п.1 статьи 2 Налогового Кодекса Российской Федерации, согласно которой:

“Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов, сборов, страховых взносов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности виновных лиц, законодательство о налогах не применяется, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом”.

Наконец, основные начала гражданского законодательства указаны в п.п. 1 и 2 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации:

“1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

2. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства”.

Из вышесказанного следует, что с точки зрения действующего законодательства, основ конституционного строя и здравого смысла, гражданское право предполагает взаимоотношения между равными и свободными сторонами гражданского оборота, трудовое право – взаимоотношения между неравными сторонами (когда предполагается, что работник находится в зависимом положении по отношению к работодателю и нуждается в защите со стороны государства), а налоговое право – взаимоотношения между властной структурой и налогоплательщиками, не предполагающие даже минимальной степени равенства и диспозивности.

Согласно цитируемому пункту Налогового Кодекса, полномочия налоговых органов могут существовать лишь в тех рамках, в которых они предусмотрены Налоговым Кодексом. Отсюда следует, что налоговый орган не вправе брать на себя функции участников гражданского оборота, а тем более навязывать им свои представления о праве и справедливости. Забегая вперед, отметим, что понимание этого принципа сыграет важную роль в наших дальнейших рассуждениях.

Цели применения трудового законодательства

Представляется очевидным и не требующим доказательства тот факт, что основной задачей трудового законодательства является обеспечение прав работников. Как известно, мощный толчок к своему развитию эта концепция получила в XX веке, на фоне подъема индустриальной экономики. На том историческом отрезке промежуточные формы занятости, конечно, существовали (врачи, адвокаты, нотариусы, надомные работники), однако основная масса населения трудилась в качестве наемных работников в классическом понимании этого термина. 

Рабочие на заводах и фабриках, вне всякого сомнения, находились в подчиненном и зависимом положении в отношении своих работодателей, при этом их занятость “характеризовалась наличием трудового договора, определенного места работы, в том числе помещений для осуществления трудовых функций, регламентированного рабочего времени и времени отдыха, фиксированной заработной платы и др. По словам Попова Ю.Н. и Шевчука А.В., “между занятостью и безработицей существовала четкая грань” (Попов, Шевчук, 2005). Работники в процессе всей своей трудовой карьеры, как правило, редко меняли как сферу приложения своего труда (профессию), так и место работы (организацию, предприятие). Такую “стандартную” занятость сопровождали четко обозначенные формы социальной защиты, что придавало определенную защиту жизни работника”.

XXI век принёс цифровизацию экономики и переход значительных масс населения из области классического наемного труда в сферу оказания услуг. “Сегодня общая тенденция рынка труда – повышение распространенности нестандартной занятости, в основе которой лежит мобильность рабочих ресурсов и снижение зависимости работника от работодателя (временная работа, неполное рабочее время, работа по совместительству, разделение рабочего места, “виртуальное предприятие” и др.” 

На видах платформенной занятости и на социальных правах трудящихся в новых реалиях мы остановимся позже. Для целей настоящей главы достаточно отметить, что данный вопрос является остро дискуссионным, однако дискуссия эта во всех известных нам правовых системах сосредоточена на защите прав граждан.

“Очевидно, что трудовое право в его нынешнем виде настроено на регулирование трудовых отношений в рамках индустриальной экономики, но не экономики знаний”.

Говоря о классическом подходе, следует подчеркнуть и такой аспект:

“Традиционно трудовое законодательство и законодательство о социальном обеспечении проводят четкое разграничение между работниками и самозанятыми лицами. Основное отличие между этими двумя категориями изначально предполагалось в том, что в обмен на экономическую стабильность, которая обеспечивалась посредством бессрочного трудового договора и норм о защите от увольнений, работник соглашался на отношение подчинения работодателю, в то время как самозанятые полностью несли экономические риски их хозяйственной и предпринимательской деятельности в обмен на самостоятельность в организации их деятельности. Нормы трудового законодательства распространялись только на работников, нормы о социальном страховании часто исключали самозанятых из сферы их действия”.

В данной ситуации вернемся к подходу Федеральной налоговой службы, основной (читай – единственной) целью которой, как следует из Налогового Кодекса, должно являться взимание налогов и сборов, а не обеспечение прав трудящихся. Налоговый кодекс, вполне естественно, не оперирует понятием “трудовые отношения”, концентрируясь на доходах, подлежащих налогообложению и налоговых ставках, подлежащих применению в каждом конкретном случае. 

Как следствие, возникает вопрос обоснованности применения трудового законодательства в целях налогообложения, а не ради улучшения качества трудовой жизни.

Согласно части второй статьи 15 Трудового Кодекса Российской Федерации, “Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается”. 

Согласно статье 16 Трудового Кодекса, трудовые отношения возникают в результате “признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями”. 

Особого внимания в этой связи заслуживают следующие положения статьи 19.1 Трудового Кодекса:

“Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений”.

Как уже было сказано, цель и смысл включения указанных положений в трудовое законодательство сомнений не вызывают. Они состоят в обеспечении прав работников и гарантии качества их трудовой жизни. Вопрос, следовательно, состоит в возможности и правомерности применения данных норм в рамках налогового законодательства. 

Как в российском, так и в мировых правопорядках, в зависимости от области права применяются различные трактовки понятий “работник” и “трудовые отношения”. Выражаясь словами известной шведской исследовательницы, “Today the existence of (at least somewhat) different notions of employee in labour law, social security law and tax law is generally acknowledged”. 

В продолжение уточняется: “In social security law the notion of employee is used primarily to determine whether a particular person is an employee or a self-empoloyed worker, and whether the employer or the self-employed worker him- or herself is liable for paying tax and social contributions”. 

Отрицательный ответ на данный вопрос, хотя и представляется очевидным, становится объектом дискуссий с налоговыми органами, которые настаивают на переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые, исходя не только из собственных целей и задач, но и опираясь на сложившуюся, по их мнению, судебную практику. Попробуем разобраться, чем может быть оправдан подобный подход.

Границы применения трудового законодательства

7 марта 2019 года на официальном сайте Федеральной налоговой службы была размещена информация под заголовком “Верховный суд РФ подтвердил, что инспекция правомерно переквалифицировала договоры гражданско-правового характера в трудовые”. Прежде чем перейти к всестороннему юридическому анализу такой переквалификации, рассмотрим обстоятельства дела, о котором идет речь. 

Как следует из постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А-70-13715/2017, жалоба на которое была отклонена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 14 февраля 2019 г. №304-КГ18-25124, было установлено, что сотрудники ООО “РАСТАМ-Экология”, которые занимали соответствующие должности по трудовым договорам, параллельно зарегистрировались в качестве Индивидуальных Предпринимателей и заключили гражданско-правовые договоры со своим работодателем. В итоге часть дохода выплачивалась им в рамках трудового договора, а оставшаяся часть – в рамках гражданско-правового договора. По результатам рассмотрения обстоятельств дела суд пришел к следующему выводу: 

“Оценка действий Общества по заключению гражданско-правовых договоров с Предпринимателями произведена налоговым органом с учетом совокупности собранной доказательной базы, подтверждающей получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем оформления сложившихся трудовых отношений гражданско-правовыми договорами возмездного оказания услуг с Предпринимателями, фактически являющимися работниками ООО “РАСТАМ-Экология”, в целях минимизации налогообложения (неисполнение обязанностей налогового агента, как следствие, неуплата НДФЛ в бюджет)”.

Верховный суд дело по существу не рассматривал, отказав в передаче заявления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

Отметим, что данное решение лежит целиком в плоскости налогового права. Смысл его, на самом деле, состоит в признании гражданско-правового договора недействительным, а доходов – полученными в рамках параллельно существующего трудового договора. Для этого не потребовалась переквалификация гражданско-правового договора в трудовой, вследствие чего вопрос правомерности применения норм трудового законодательства в рамках налоговых правоотношений так и остался за рамками судебного разбирательства.

Аналогичные по своей сути обстоятельства являлись предметом рассмотрения Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа по делу №А33-21436/2015. В Постановлении Суда читаем: “… лица, с которыми были заключены договоры на оказание платных медицинских услуг, фактически состояли в штате организации. Выплаты по спорным договорам включены в расчетные листки по выплате заработной платы работникам”.

Прежде чем продолжить рассмотрение и анализ судебной практики, будет уместным напомнить содержание следующих положений статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации:

“3. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

4. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения”.

В Постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Западного Сибирского округа по делу №А27-6452/2010 речь шла об увольнении физических лиц и о заключении с ними договоров на оказание услуг в качестве индивидуальных предпринимателей непосредственно в момент увольнения. Суд установил:

“Арбитражные суды пришли к выводу, что деятельность ИП Пермяковой Л.Р. [работодателя – К.Р.], связанная с заключением договоров на возмездное оказание услуг с индивидуальными предпринимателями, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ.

Предпринимателем создана схема ухода от налогообложения. По инициативе работодателя произведено увольнение и регистрация работников хозяйства в качестве и индивидуальных предпринимателей, при фактическом осуществлении работниками той же трудовой деятельности.

Фактически физические лица состояли в трудовых отношениях с ИП Пермяковой Л.Р., на постоянной основе получали в кассе заработную плату”.

В постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу №А66-2676/2010 речь шла о предпринимателе, осуществлявшем торговлю моторными маслами на АЗС. Индивидуальные предприниматели, заключившие с ним гражданско-правовые договоры, исполняли на АЗС обязанности водителя, слесаря и оператора-кассира. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А03-3495/2017 также относится к заключению гражданско-правовых договоров, которые фактически обеспечивали выполнение трудовых функций, при этом один из “индивидуальных предпринимателей” одновременно являлся директором предприятия. Еще более гротескны обстоятельства дела, рассмотренного Седьмым Арбитражным Судом в деле №07АП-10319/10 (определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 августа 2011 года №ВАС-9131/11 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было отказано):

“… предпринимательская деятельность индивидуального предпринимателя И.А. Щепы состояла в осуществлении функций сторожа помещений налогоплательщика, Лиховида Н.Г. – функций кладовщика во время работы склада налогоплательщика – с 08.30 до 17.30, Богатырев А.С. и Кекин О.С. с 8.00 до 18.00 являлись рабочими по изготовлению и укладке плитки тротуарной, в составе бригады из 5 человек, состав которой постоянно менялся, руководил бригадой мастер – Павленко А.П., Шелудько А.С. – водителем, в течение рабочего дня; Удот С.А. – разнорабочим, с 08.30 до 17.30”.

Вне всякого сомнения, во всех названных случаях речь шла о грубом, циничном и противозаконном уходе от налогообложения. Язык не поворачивается назвать приемы, применявшиеся налогоплательщиками, схемами оптимизации. Скорее, можно охарактеризовать их как явное и наглое пренебрежение когнитивными и аналитическими способностями сотрудников налоговых органов. Раздражение, которое читается в каждой строчке судебных постановлений, в этой ситуации понятно. В то же время, как известно, “Hard cases make bad law”.

Прежде чем перейти к юридическому анализу и оценке указанных судебных решений, процитируем одно из них (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А70-13715/2017):

“Довод о незаконности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Учреждения о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Кисилева В.И., Судакова В.В., Азарова Л.А., Габбасова М.Н., Колядо И.Б. [индивидуальные предприниматели, договоры с которыми являлись предметом переквалификации – К.Р.] не принимается судом кассационной инстанции, поскольку доказательства, свидетельствующие о том, что решение по результатам рассмотрения данного спора повлияет на права и обязанности указанных лиц отсутствуют” [Выделено мной – К.Р.].

Другими словами, суд посчитал, что решение о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой влияет исключительно на права работодателя, но не работника. Означает ли это, что во всех перечисленных случаях речь на деле шла не о переквалификации договора, а об изменении налоговой ставки в связи с очевидной мнимостью сделки? Каким было бы решение, когда бы поведение сторон не свидетельствовало об их недобросовестности? 

В следующей главе мы постараемся ответить на эти вопросы и сформулировать правовую позицию, основанную на действующих законодательных нормах, а не на эмоциях.

Фиктивная самозанятость

Из приведенных выше положений Гражданского Кодекса Российской Федерации выводятся основные принципы гражданского права:

1. принцип недопустимости вмешательства в частные дела;
2. принцип юридического равенства;
3. принцип неприкосновенности собственности;
4. принцип свободы договора;
5. принцип диспозитивности;
6. принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав. 

“Ограничения гражданских прав допустимы только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч.3 ст.55 Конституции РФ и абз.2 п.2 ст.1 ГК)”.

Прежде чем перейти к дальнейшим рассуждениям необходимо отметить, что

“Осуществление и защита гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей подчиняются принципу добросовестности (п.3 ст.1 ГК), а также требованиям разумности (п.3 ст.10 ГК) и запрету злоупотребления правом (п.1 ст.10 ГК)” [выделено автором – К.Р.].

В действительности, отношения сторон, состоящих в трудовых отношениях, которые заключают гражданско-правовой договор с целью оптимизации налогообложения, состоят из двух сделок:

1. Сделка, совершенная лишь для вида, с целью получения налоговых льгот;
2. Устный трудовой договор.

П. 2 Статьи 170 Гражданского Кодекса Российской Федерации гласит:

“Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила”. 

На основании данного правила гражданско-правовой договор, заключенный между сторонами в целях оптимизации налогообложения, ничтожен, а к трудовому договору, который стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к нему правила, установленные в Трудовом Кодексе Российской Федерации.

Важно, однако, указать на несколько важных деталей, без которых данная конструкция (равно как и решения судов, приведенные выше) существовать не может. 

Во-первых, само по себе существование гражданско-правового договора обуславливает рассмотрение отношений сторон в рамках гражданского законодательства, согласно которому действует Презумпция добросовестности:

“Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются” (п.5 ст.10 ГК РФ).

Во-вторых, в случае признания гражданско-правового договора ничтожным, трудовой договор начинает действовать с момента, когда работник приступил к работе (ст. 19.1 Трудового кодекса).

В-третьих, поскольку Гражданский кодекс оперирует понятием “Стороны” и поскольку признание договора трудовым без привлечения работника не представляется возможным, ошибочным представляется принятие решения лишь в рамках спора между налоговой инспекцией и налогоплательщиком, без привлечения исполнителя.

Важно отметить, что презумпция существования трудовых отношений, установленная в п. 19.1 Трудового Кодекса, не может применяться в налоговых спорах в силу существования презумпции добросовестности сторон гражданско-правового договора. Данная презумпция применима лишь тогда, когда сам работник или государственная инспекция труда обращается в суд с иском о признании отношений трудовыми (ст. 19.1 Трудового кодекса). 

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. №25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации” данная правовая позиция была сформулирована таким образом:

“По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное” [выделено в источнике – К.Р.]

Аналогичное мнение высказано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. №53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды”, согласно которому:

“Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны” [выделено в источнике – К.Р.].

Более того. Представляется, что, если по требованию работника или государственной комиссии отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора будут признаны судом трудовыми на основании презумпции трудовых отношений, данное решение не будет иметь юридической силы в споре между налоговым органом и налогоплательщиком до тех пор, пока не будет опровергнута презумпция добросовестности.

Возвращаясь к решениям суда, которые “переквалифицировали” гражданско-правовые договоры в трудовые, их позиция сводилась к признанию трудового договора заключенным, гражданско-правового договора – притворным, и к применению налоговых последствий такого решения. Не случайно ни в одном из перечисленных случаев не была применена презумпция трудовых отношений, так как её использование непозволительно в рамках гражданско-правового спора, стороной которого является налоговая инспекция.

Добросовестные участники гражданского оборота

Все сказанное в предыдущей главе относилось к последствиям притворных сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. “Однако мир труда в последнее время настолько преобразился, что порой отличить трудовые отношения от гражданско-правовых отношений становится практически невозможно в силу объективных причин, а не в связи с намерением лица, использующего личный труд трудящегося, замаскировать трудовые отношения под иной вид правоотношений. Такие общественные связи МОТ квалифицирует в качестве трудовых отношений, которые носят объективно неопределенный характер”, описывая их следующим образом: “В некоторых случаях работник может обладать значительной степенью самостоятельности, и один этот фактор может поставить под сомнение его статус в отношении типа занятости…  Существуют ситуации, когда основные элементы, которые характеризуют трудовые отношения, не являются очевидными. И дело не в намеренной попытке скрыть их, а в том, что существуют подлинные сомнения в отношении существования трудовых отношений. Это может произойти из-за особой, сложной формы отношений между работниками и лицами, для которых они выполняют работу или которым они оказывают свои услуги, или в связи с эволюцией таких отношений с течением времени”. 

Логика повествования приводит нас к рассмотрению тех случаев, когда стороны, являясь добросовестными участниками оборота, искренне намеревались заключить гражданско-правовой договор. Вправе ли суд признать такой договор недействительным, а отношения, возникшие на его основании – трудовыми?

Прежде всего надо отметить, что статья 170 Гражданского Кодекса не относится к описанной ситуации. Сделка между Сторонами в описанной ситуации не является притворной, однако может быть признана судом недействительной (оспоримая сделка), и что налоговый орган вправе обратиться в суд с соответствующим требованием в качестве лица, права или охраняемые законом интересы которого были нарушены. В то же время, как уже было сказано, налоговый орган не управомочен обратиться в суд с требованием о признании отношений между сторонами трудовыми: это может быть сделано либо самим работником, либо трудовой комиссией.

В отличие от притворных сделок, после признания недействительными которых к сделке, которую стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к ней правила (п.2 ст.170 Гражданского кодекса), недействительность сделки не влечет за собой ее переквалификацию. Чтобы оценить последствия недействительности для каждой из заинтересованных сторон необходимо проанализировать следующие положения статьи 167 Гражданского Кодекса, озаглавленной “Общие положения о последствиях недействительности сделки”:

“1. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
…

2. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в … выполненной работе или предоставленной услуге) возместить ее стоимость…
3. Если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.”

Еще раз подчеркнем: признание сделки недействительной в описанном случае не превращает отношение сторон в трудовые, а следовательно, не влечет за собой обязанности заказчика по страховым или пенсионным выплатам. В такой ситуации спорной представляется и возможность наложения на заказчика, который в режиме реального времени действовал добросовестно и разумно, штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента по выплате НДФЛ. Делаем вывод, что в отношении заказчика сделка может быть прекращена лишь на будущее время.

Исполнителю (подрядчику) признание сделки недействительной грозит изменением ставки НДФЛ. Вместо льготной налоговой ставки, предусмотренной для самозанятых, ему может быть начислен обычный налог в размере 13%. Перспектива применения судом подобных последствий представляется весьма туманной, так как ее смысл состоит, фактически, в наказании добросовестных граждан, не сведущих в сложных юридических конструкциях.

Налоговый орган, помимо сомнительной возможности взыскания недополученной суммы НДФЛ с исполнителя, добьется, прекращения сделки на будущее, и как результат, уменьшения налоговых поступлений в виде налога на профессиональный доход.

Оценка вероятности того, что в после признания сделки недействительной стороны заключат трудовой договор (со всеми вытекающими из него последствиями) выходит за рамки настоящего исследования. Данный вопрос лежит в сфере компетенции экономистов и социологов, большинство из которых, к слову сказать, настроены весьма скептически и склонны верить, что альтернативой самозанятости является не официальное трудоустройство, а нищета, безработица и дальнейшее расширение теневого сектора экономики.

“Учитывая результаты опроса, проводимые в мае-июне 2017 г. компанией ResearchMe, для российской практики наиболее интересной является классификация по степени законности. Отчасти это можно объяснить особенностями (криминализацией бизнеса) становления рыночной экономики в России в период 90-х гг., когда, собственно, фриланс начал набирать обороты благодаря техническому прогрессу. Таким образом, на сегодняшний день большинство граждан РФ (68%) не признают одной из своих гражданских обязанностей уплату налогов …

Если в зарубежных источниках, когда обсуждается понятие «фрилансер», говорится об этом как о новом социокультурном явлении, то в российской практике самозанятые граждане рассматриваются как угроза экономическому положению страны. В зарубежной практике дистанционная работа – это способ упростить себе жизнь, а в российской – это способ укрыться от налогов. 

Кроме сложившегося мнения у самозанятых граждан относительно своих обязанностей по уплате налогов, имеет смысл также рассмотреть другие особенности, присущие самозанятым гражданам в России: 

– увеличение числа самозанятых в экономически неблагополучных районах страны. В тех регионах, в которых высокий уровень безработицы, низкие среднедушевые доходы населения, большая доля населения с доходами ниже прожиточного минимума, малое количество малых предприятий, низкие инвестиции на душу населения, удельный вес неформальных занятых высок, а поступления налогов в бюджет низкие …”. 

Как верно отметила Д.В. Бондаренко, “следует признать, что установление самого минимального, в определенной степени символического размера фискальных взиманий в условиях сложившейся напряженной экономической обстановки является предпочтительным ввиду того, что во главе угла стоит цель вовлечения в процесс легализации как можно большего числа самозанятых граждан.

Подводя итоги, можно с уверенностью утверждать, что признание гражданско-правового договора, заключенного с участием добросовестных сторон, не влечет за собой признание отношений трудовыми и не продвигает интересы государства в лице его налоговых органов. 

Существование данной проблемы осознает и Федеральная налоговая служба, судя по информации, размещенной на ее сайте, согласно которой “ФНС России и Роструд договорились об одновременных проверках работодателей, которые фактически нанимают самозанятых в качестве своих работников, оформляя их по гражданско-правовым договорам”.

Ниже рассмотрим юридическое значение конструкции, которая скрывается за этими незамысловатыми, на первый взгляд, строками. Как уже было сказано, согласно статье 19.1 Трудового Кодекса, признание отношений трудовыми может осуществляться судом по обращению исполнителя по гражданско-правовому договору или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда либо иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральным законом. 

Другими словами, правом на обращение в суд с требованием о признании отношений трудовыми обладают сам исполнитель, государственная инспекция труда либо уполномоченные федеральным законом органами. ФНС, как в силу закона, так и в силу специфики налогового законодательства, к уполномоченным органам не относится. Добросовестный исполнитель искренне считает себя самозанятым и в суд обращаться не будет. Таким образом, единственным возможным истцом по делу о признании отношений трудовыми становится Государственная инспекция труда. В этом, с точки зрения ФНС, вероятно, и состоит необходимость проведения совместных проверок с Рострудом.

Сложность, однако, заключается в том, что с точки зрения специалистов Департамента занятости населения Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, граждане, которые самостоятельно обеспечивают себя работой, “подлежат снятию с регистрационного учета как занятые, при этом органы службы занятости не вправе учитывать их в качестве трудоустроенных”.

С учетом такого подхода, а также с учетом высокой вероятности превращения стараниями ФНС самозанятых граждан в безработных, которым органы службы занятости должны будут оказывать соответствующие виды финансовой помощи, вероятность использования государственной инспекцией труда своего права на обращение в суд с требованием о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми, стремится к нулю.

Дифференциация целей и задач, преследуемых трудовым и налоговым законодательством, характерна не только для российской правовой системы: “… the purpose of requalifying the contract is not to protect the rights of the person performing the work and the application of the regime established by the Labour Code but to retroactively pay the contributions owed to the state by the parties and the applicability of the rules of social security law”. 

Как следствие, государственные органы, предназначение которых сводится к защите прав граждан и улучшении качества их трудовой жизни, не управомочены участвовать в налоговых спорах на стороне фискальных органов.

Абзац 5 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ содержит презумпцию трудовых отношений, согласно которой:

“Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений”.

В то же время признание гражданско-правовых отношений трудовыми на основании данной презумпции, вряд ли может привести к ретроактивному признанию гражданско-правового договора недействительным в рамках судебного спора с налоговыми органами, затрагивающими конституционные права и свободы граждан.

Та же нить рассуждений приводит к дополнительному выводу: признание дохода заработной платой в рамках разбирательства с налоговым органом не влечет за собой автоматической переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые в рамках трудового спора. Далеко не во всех случаях презумпция добросовестности участников гражданского оборота может быть опровергнута подобным способом. 

Таким образом, активность налоговых органов может приводить к возникновению ситуаций, при которых налоги будут уплачены, но при этом лицо, доход которого был переквалифицирован в заработную плату, не получит прав на защиту, обеспеченных трудовым законодательством. Данная коллизия лишний раз подчеркивает непреодолимую линию демаркации между областями трудового и налогового законодательства, попытки слияния которых способны привести к опасным и непредсказуемым результатам.

Из вышесказанного можно сделать вывод об отсутствии реальной перспективы признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями, в тех случаях, когда честность и добросовестность сторон не подвергается сомнению.

В этой связи необходимо обратиться к Постановлению Конституционного суда РФ от 23 апреля 2012 года №10-П по делу о проверке конституционности абзаца десятого статьи 2 Закона Российской Федерации “О занятости населения в Российской Федерации” в связи с жалобой гражданки Е.Н. Эрлих, в котором, в частности, говорится:
“Конституция Российской Федерации в соответствии с целями социального государства, закрепленными в ее статье 7 (часть 1), гарантирует каждому как свободу труда и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, так и право на защиту от безработицы(статья 37, части 1 и 3), а также провозглашает право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

К числу способов, которыми граждане могут реализовать эти конституционные права, относятся наемный труд, осуществляемый по свободно избранному роду деятельности и профессии на основании трудового договора, заключаемого с работодателем, а также самостоятельная экономическая деятельность … Отдавая предпочтение тому или иному способу, граждане соглашаются с теми юридическими последствиями, которые обусловливаются установленным федеральным законодателем – исходя из существа и целевой направленности соответствующего вида общественно полезной деятельности и фактического положения лица в порождаемых ею отношениях – правовым статусом субъектов этой деятельности, включая права и обязанности, а также государственные гарантии их реализации и меры ответственности”.

Представляется справедливой позиция, согласно которой переквалификация гражданско-правовых отношений в трудовые касается не самого договора, а дохода, полученного в рамках его исполнения. Решение налогового органа неприменимо в области трудового права – ни инспекцией труда, ни судебными инстанциями.

Аналогичной точки зрения придерживаются зарубежные исследователи, в частности, Raluca Dimitriu. В его статье, посвященной аналогичной проблематике в румынском законодательстве, говорится:

“… the labour law court is in no way bound to follow the criteria of the Fiscal Code. Nor do these criteria explicitly concern the determination of the legal nature of the contract, but merely the appraisal of the income earned by the worker from dependent activity”.

Существующую правовую позицию невозможно истолковать двояко. Совершенно очевидно, что с точки зрения Конституционного суда субъект сам принимает решение, работать по трудовому договору и получать соответствующие социальные гарантии или осуществлять самостоятельную экономическую деятельность и нести связанные с ней социальные риски. 

Позиция Конституционного суда приближается, следовательно, к легалистскому подходу к анализу неформальных трудовых отношений, согласно которому акцент перемещается на предпринимательскую деятельность в неформальном секторе трудовых отношений. “Согласно легалистскому подходу, неформальная деятельность интерпретируется не как проявление дуализма и маргинализации, а как предпринимательство, которое пробивает себе дорогу в трудных условиях канцелярской зарегулированности”.

“Таким образом, лица, трудящиеся неформально, из “отсталых” превращаются в “инноваторов”, насыщающих рынок новыми товарами и услугами, гибко реагирующих на спрос, создающих рабочие места и т.д. Соответственно оптимальной государственной политикой в неформальном секторе и – шире – в экономике должна быть политика снятия ограничений, т.е. “laissez faire””.

Нельзя отрицать существование точки зрения, согласно которой “практика переквалификации договоров гражданско-правового характера в трудовые договоры на сегодняшний день наработана и может быть использована в том числе и при применении налога на профессиональный доход”. В то же время речь идет лишь об одном из возможных мировоззрений. М.В. Чудиновских, например, полагает, что “более глубокое изучение судебной практики показывает, что переквалификация гражданско-правового договора в трудовой имеет место достаточно редко”.

К аналогичным выводам приходят и прочие исследователи. В частности, Ю.Д. Жукова и А.С. Подмаркова в своей статье предлагают следующую оценку понятия самозанятости:

“Если сопоставить данные признаки трудовых отношений с отношениями, возникающими при осуществлении деятельности самозанятым, то их схожесть ограничится лишь личным выполнением работы, целью которого у самозанятого является именно достижение определенного результата, прием которого заказчиком и рождает его право на получение вознаграждения. В отличие от работников самозанятым приходится самостоятельно искать себе заказчиков (в том числе прибегая в поиске клиентов к услугам третьих лиц), от собственного имени заключать с ними договоры, нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Также обычно им приходится самостоятельно создавать себе надлежащую деловую репутацию, рекламировать свои работы (услуги), тратить полученный доход на необходимые материалы, оборудование и инструменты, что характерно для лиц, осуществляющих именно предпринимательскую деятельность. Работникам же надлежащие условия труда обеспечивает работодатель, использование их личного имущества в рамках трудовой функции предполагает получение ими от работодателя компенсации. Таким образом, деятельность самозанятых граждан в силу принятия ими всех рисков, связанных с ее осуществлением, по своему характеру отличается от труда и в большей степени соответствует предпринимательской … 

Из вышеизложенного получается, что в большинстве случаев, с учетом характера деятельности самозанятых лиц, оснований для переквалификации гражданско-правовых отношений с участием исполнителя-самозанятого в трудовые не имеется”.

Как показывает обзор судебных решений, действующего законодательства и научных статей, вмешательство в гражданско-правовые отношения действительно допускается лишь в тех случаях, когда обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют о злоупотреблении правом.

“Возможно, основная проблема, приводящая к судебному разбирательству состоит не столько в том, что письменное соглашение противоречит реальным отношениям сторон, а в том, что данные отношения в должной мере не защищены законом. Отсюда во многих странах возникает предложение ввести понятие «зависимый исполнитель». 

Напрашивается вывод, что до тех пор, пока российский законодатель не примет решения пойти по такому пути, правоприменительные органы не вправе проявлять инициативу и толковать федеральное законодательство вопреки букве закона и здравому смыслу.

“Анализ зарубежного опыта регулирования деятельности самозанятых показывает огромный разброс в вопросах специфики налогообложения, мер социальной поддержки и особенностей страхования. Совершенного законодательства в части самозанятости нет даже в экономически развитых странах, а в некоторых возникающие проблемы решаются в судебном порядке, принося существенные издержки сторонам правоотношений.

Поиск рационального направления развития самозанятости, как видим, актуален не только для нашей страны. Во многом он будет зависеть от мнения самих граждан, от результатов их деятельности и повышения их жизненного уровня. Переход в статус самозанятости должен быть не самоцелью общества и государства, а мощным толчком к развитию бизнеса и предпринимательства в России”.

Соотношение норм трудового и гражданского кодексов

В предыдущих главах рассматривалась возможность признания судом отношений, возникающих на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями по требованию налоговых органов. Теперь попробуем взглянуть на проблему с точки зрения самих участников.

“Глобализация, развитие новых технологий, перемещение рабочей силы в сферу услуг, упадок ценности труда подвергают коррозии стандартные трудовые отношения, которые понимаются как «занятость по найму в режиме полного рабочего дня на основе трудового договора на предприятии или в организации, под непосредственным руководством работодателя или назначаемых им менеджеров», растет нестандартная занятость. …

Традиционно типичная или стандартная занятость определялась как занятость по найму в режиме полного рабочего дня на основе трудового договора, заключенного на неопределённый срок, на предприятии или в организации под непосредственным руководством работодателя. К нетипичным формам занятости относится такая деятельность граждан, которая связана с применением труда, но не регулируется трудовым законодательством (отношения, опосредованные гражданско-правовыми договорами), а также деятельность на основании трудового правоотношения, в котором отсутствует либо видоизменен какой-либо из существенных (критериальных) признаков трудового правоотношения: личный, организационный или имущественный …

Сложность состоит в том, что новые формы привлечения к труду, появляющиеся как ответ работодателей на усиление социальной защищенности работников, не имеют четкого законодательного закрепления…”.

Позволяют ли признаки трудовых отношений, установленные в статье 15 Трудового Кодекса, провести грань между самозанятостью и трудовыми отношениями? Возмущение представителей бизнеса штрафами из-за найма самозанятых позволяет утверждать, что не все так однозначно.

“…следует, на наш взгляд, признать, что ни законодатель при формулировании положений ст. 19.1 ТК, ни наука трудового права при их анализе не смогли дать участникам общественных отношений и судам достаточную определенность, необходимую для решения вопроса о том, какие же именно гражданско-правовые договоры могут признаваться основанием возникновения трудовых отношений: использованная в данной статье терминология не вполне учитывает установленную в Гражданском кодексе Российской Федерации … систему гражданско-правовых договоров и те формальные  признаки (критерии), по которым происходит выделение в рамках такой системы тех или иных видов гражданско-правовых договоров”.

“Поскольку ст.19.1 ТК РФ возможность признания трудовыми отношений, возникших из гражданско-правового договора допускает в том случае, когда такой договор предполагает использование личного труда (предмет договора) и участие в нем заказчика и исполнителя (стороны договора), реализация положений ст.19.1 ТК предполагает, что суд вправе принять решение о признании отношений трудовыми не во всех случаях, а лишь при условии что возникли [они] вследствие заключения гражданско-правового договора, соответствующего названным … в этой статье признакам.

В свою очередь анализ положений раздела IV ГК дает основания для парадоксального вывода: гражданское законодательство России не знает таких договоров, для определения которых закон использовал бы одновременно термины “заказчик”, “исполнитель”, “использование личного труда”.

Термин “личный труд” вообще не используется в Гражданском кодексе, а определение предмета отдельных видов гражданско-правовых договоров дается через другие категории. В частности, предметом договора подряда признается выполнение подрядчиком работ по заданию заказчика (ст. 702 ГК); по договору на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ исполнитель обязуется по заданию заказчика провести научные исследования либо разработать образец изделия или документацию (технологию) (ст. 769 ГК).

Ближе всего к терминологии ст. 19.1 ТК оказывается ст. 779 ГК, предусматривающая, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, однако и в данном случае Гражданский кодекс прямо не указывает на “использование личного труда” исполнителя.

Что касается такого набора участников гражданско-правового договора как “заказчик” и “исполнитель”, то он встречается в определении упоминавшихся выше договоров подряда на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и о возмездном оказании услуг. 

Такое положение вещей, при котором ни один из прямо закрепленных в ГК видов гражданско-правового договора текстуально в полном объеме не соответствует установленным в ст. 19.1 ТК условиям признания основанных на таких договорах отношений трудовыми, при необходимом уважении к букве закона должно было бы стать основанием для вывода либо об отсутствии у положений ст. 19.1 ТК предмета правового регулирования (отсутствуют гражданско-правовые договоры, основанные на которых отношения могли бы быть признаны трудовыми), либо как минимум для аргументации необходимости отступить от этих положений с учетом их противоречия основным принципам регулирования трудовых отношений (ст. 2 ТК), возможного их несоответствия ст. 2 Конституции и т.д.”.

С учетом вышесказанного вопрос относительно толкования правовых норм не гипотетическими, а реальными участниками гражданского оборота, вызывает еще больше сложностей. Ни для кого не секрет: “то, что годами складывалось и формулировалось как классические трудовые отношения, в настоящее время оказывается не просто менее рентабельным, а требует замены, чтобы соответствовать новым видам отношений с сфере труда и новым видам работ”.

Правоприменительная практика, сложившаяся в ходе рассмотрения требований исполнителей о признании отношений, возникших на основании гажданско-правовых договоров, трудовыми отношениями, “направлена на обеспечение соответствия норм трудового права потребностям общественных отношений, на которые они распространяются, с одной стороны, и конституционным положениям и задачам трудового права,- с другой, вынуждена отступать от буквы ст. 19.1 ТК и при этом скрывать сам факт отступления от этой буквы.

Основной причиной описанной ситуации является то обстоятельство, что законодатель при формулировании положений ст. 19.1 ТК не учел установленную в ГК систему гражданско-правовых договоров и без достаточной осторожности использовал гражданско-правовую терминологию для регулирования трудовых отношений, а влияние системы гражданско-правовых договоров на трудовые отношения состоит в невозможности применения ст. 19.1 ТК без  использования дополнительных технико-юридических приемов и без учета принципов правового регулирования трудовых отношений и конституционных норм, что существенным образом и негативно влияет на трудовые отношения”. 

Надо отметить, что гражданско-правовые отношения – это не проклятие и не наказание. Возможность регламентировать определенные виды занятости гражданско-правовыми нормами представляется перспективной и целесообразной. Мир не стоит на месте, и попытки перекраивания архаичных норм трудового законодательства под реалии современной цифровой экономики неизбежно будут приводить к непредсказуемым и плачевным результатам.

“Отличительной особенностью отношения “трудовиков” в данном вопросе является акцент на защите прав работника, что нам представляется не вполне корректным. Право не имеет своей целью защиту прав и интересов только одной стороны правоотношений, право стремится гармонизировать интересы обеих сторон договора” [выделено мной – К.Р.].

Права трудящихся за рубежом

Проблема добросовестных участников гражданского оборота, которые относят себя к категории самозанятых, является дискуссионной не только в Российской Федерации, но и в других правопорядках. Речь идет о физических лицах, которые не считают себя работниками, но при этом характеризуются высокой степенью зависимости от заказчика услуг. 

Прежде чем проанализировать зарубежный подход к этой проблеме, необходимо уточнить тот факт, что ни один из исследованных нами мировых правопорядков не подходит к данному вопросу с точки зрения с точки зрения налогообложения. Вместо этого законодатели в других странах ставят перед собой следующие вопросы:

• существует ли необходимость в обеспечении самозанятым социальных гарантий?
• если ответ на первый вопрос положительный, каким способом можно добиться соответствующего результата?

Следует особо подчеркнуть, что на первый вопрос различные правовые системы отвечают по-разному. Вовсе не очевидно, что государство должно обеспечить защиту самозанятым лицам, которые самостоятельно приняли решение относительно способа реализации своего права на труд. 

Второй же вопрос является строго утилитарным и ответ на него зависит от исторических, юридических и социологических особенностей той нормативно-правовой системы, в рамках которой он возникает.

Зарубежный опыт, несомненно, представляющий интерес с точки зрения исследователя, зачастую мало применим к российской действительности с учетом серьезных различий как в отправной точке, так и в правовых методах.

Как будет показано ниже, российский законодатель предоставил самозанятым немалый объем прав и серьезные налоговые льготы, что вполне оправдывает предоставленный им уровень защищенности, отличный от наемных работников. Международное законодательство, в свою очередь, не предусматривает налоговых льгот, а потому вообще не рассматривает вопрос самозанятых с точки зрения налогового права.

В то же время исследователи отмечают, что “налогообложение самозанятых уже давно обычная практика за рубежом. В 70-80-х годах ХХ века в Европе были разработаны первые программы по поддержке самозанятых граждан. Однако их основной целью являлась не легализация самозанятого населения, как это происходит сейчас у нас в стране, а помощь безработным гражданам в открытии собственного дела, основанного на индивидуальном труде без привлечения наемных работников, т. е. самозанятости граждан. Исходя из этой цели, государствами устанавливались нормы финансовой поддержки самозанятых из средств федерального и местного бюджета в виде пособий и других видов помощи”.

Что же касается пенсионного и социального страхования, тут подход зарубежных авторов в корне отличается от российского, поскольку международная практика относится к соответствующим сборам скорее как к привилегии, нежели чем к повинности, ведь взамен трудящиеся могут рассчитывать на определенный пакет услуг, которого они будут лишены если не получат возможности его оплачивать.

Именно с этой позиции следует рассматривать позицию Международной организации труда (далее – МОТ), по мнению которой “неформальная экономика характеризуется тем, что в ней отсутствуют нормативное признание и регулирование деятельности трудящихся, которые в связи с этим находятся в состоянии высокой степени уязвимости (при этом здесь и далее термин «трудящиеся» используется в значении, придаваемом ему МОТ: понятие «трудящиеся» более широкое, чем «работник», оно обозначает всех применяющих свой труд лиц независимо от того, заключили ли они трудовой договор с работодателем или нет. Им не предоставляется правовая и социальная защита. Они не могут обеспечивать исполнение договоров или иметь гарантии имущественных прав. Неформальные трудящиеся редко способны организоваться для эффективного представительства и практически не имеют права голоса. Они лишены или имеют ограниченный доступ к государственной инфраструктуре и благам. Их занятость, как правило, крайне нестабильна, а доходы весьма низки и нерегулярны. Они оказываются в невыгодном положении с точки зрения рыночной конкуренции“. 

При ближайшем рассмотрении оказывается, что МОТ выделяет три вида занятости: скрытые трудовые отношения, объективно-неопределенные трудовые отношения и зависимые самостоятельные отношения. 

“Скрытые трудовые отношения” МОТ характеризует как «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления правовой защиты. Таким образом, это – действия, которые направлены на то, чтобы скрыть или исказить трудовые отношения либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику предоставляется меньшая защита. Скрытые трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от участия в трудовых отношениях и прежде всего от любой ответственности перед работниками».

Второй тип трудовых отношений МОТ описывает следующим образом: 

«В некоторых случаях работник может обладать значительной степенью самостоятельности, и один этот фактор может поставить под сомнение его статус в отношении типа занятости… Существуют ситуации, когда основные элементы, которые характеризуют трудовые отношения, не являются очевидными. И дело не в намеренной попытке скрыть их, а в том, что существуют подлинные сомнения в отношении существования трудовых отношений. Это может произойти из-за особой, сложной формы отношений между работниками и лицами, для которых они выполняют работу или которым они оказывают свои услуги, или в связи с эволюцией таких отношений с течением времени».

Под “зависимыми самостоятельными работниками” МОТ понимает работников, которые “предоставляют услуги компании в рамках гражданско-правового договора, но их доход зависит от одного или нескольких клиентов, либо они получают непосредственные указания о том, каким образом должна быть выполнена работа”.

Для настоящего исследования важна классификация видов занятости, а не принципиальный подход МОТ, в число главных тезисов которой “входят суждения о том, что ее компетенция распространяется не только на работников, находящихся в формальном секторе экономики, но и на тех лиц, которые находятся за его пределами, включая самозанятых, и что основополагающие принципы и права в сфере труда, провозглашенные в Декларации МОТ 1998 г. «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда», носят всеобъемлющий характер.

Так, в Докладе Генерального директора 1999 г. «Достойный труд» было определено, что политика МОТ должна строиться по принципу предоставления защиты всем трудящимся, а не только официальным наемным работникам. На Международной конференции труда 2002 г. был утвержден Доклад «Достойный труд и неформальная экономика», в котором указано, что международные трудовые стандарты должны применяться ко всем трудящимся, а не только к работникам как к лицам, заключившим трудовой договор с работодателем. В Докладе 2003 г. «Сфера трудовых отношений» также подчеркивается, что «Декларация не исключает из сферы своего действия тех трудящихся, которые не состоят в трудовых отношениях, или, иными словами, трудящихся, у которых нет работодателя в строгом смысле этого термина»… В дальнейших документах МОТ, в том числе в Декларации МОТ 2008 г. «О социальной справедливости в целях справедливой глобализации» идея распространения юрисдикции МОТ на самозанятых, находящихся, как правило, в неформальном секторе экономики, постоянно поддерживалась и развивалась в контексте обеспечения достойного труда. На сегодняшний день МОТ провозглашает необходимость распространения всеобщей трудовой гарантии, которая способна обеспечить минимальный уровень защиты и включает «основополагающие права работников – свободу объединения и эффективное признание права на ведение коллективных переговоров, свободу от принудительного труда, детского труда и дискриминации; базовые условия труда – заработную плату, обеспечивающую удовлетворительные условия жизни, предельную продолжительность рабочего времени и безопасность и гигиену труда». Таким образом, самозанятые, как и формальные зависимые работники, находятся под юрисдикцией МОТ, на них в равной степени должны распространяться гарантии обеспечения их прав, занятости, социальной защиты и социального диалога как необходимые составляющие достойного труда”. 

Резюмируя позицию МОТ можно выделить основной тезис: все трудящиеся, независимо от типа занятости и вида договора, в рамках которого ведется их деятельность, относятся к ее юрисдикции. У данной концепции существуют свои адепты в лице некоторых европейских законодателей.

“… the purpose … is to extend protection to workers who are, substantively and economically, in the same position. Thus the essence of the intended distinction must be between, on the one hand, workers whose degree of dependence is essentially the same as that of employees and, on the other, contractors who have a sufficiently arm’s-length and independent position to be treated as being able to look after themselves in the relevant respects”.

Похожая концепция понятия “трудящийся” применяется в трудовом праве ЕС. Европейский суд постановил:

“… there must be considered as a worker a person who, for a certain period of time, performs services for and under the direction of another person in return for which he receives remuneration…”. 

Мы приходим к выводу, что законодательство как в Европе, так и в Великобритании, рассматривает в качестве трудящегося любого исполнителя (подрядчика) – физическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, которое по роду своей деятельности находится в зависимом положении от заказчика.

Однако российская нормативно-правовая система, со всей очевидностью, выбирает другой путь. В российских реалиях решение проблемы социального обеспечения самозанятых лежит не в искусственном отнесении их к категории “трудящихся”, а в законодательной плоскости. 

Впрочем, как мы уже видели, борьба с фиктивной занятостью в нашей стране не имеет ничего общего с защитой прав и интересов трудящихся, поэтому зарубежные конструкции, действующие именно в этом ключе, вряд ли в состоянии обеспечить достойную замену сегодняшним методам и приемам.

“Принципиальным положением, с которым автор не может не согласиться, является вывод британского юриста О. Кан-Фройнда, который писал о том, что “…всякая попытка использовать при трансплантации нормы закона вне того контекста, который существует в стране происхождения трансплантируемой нормы, ведет обязательно к отторжению этой нормы в стране приема”.

В этой связи важно подчеркнуть, что “рекомендации МОТ не являются непосредственным источником российского трудового права, в случае юридического спора их положения можно использовать только после необходимой имплементации в российскую законодательную систему. Действительно, нет достаточной правовой основы для ссылки на рекомендации МОТ при рассмотрении судами конкретных трудовых споров, равно как и для использования рекомендаций напрямую иными правоприменителями (работодателями, законодателями)”.

При этом, выражаясь словами С.А. Синицына, “сохраняется проблема определения методологии заимствования зарубежного опыта, ведь развитие права – процесс длительный, эволюционный и многоэтапный. Минимум требуется определить: целесообразность и необходимость заимствования правового института; корректную форму и объем заимствования, обеспечивающие бесконфликтное и адекватное вживление, целостность реципируемого правового института в системе национального права; проблемы развития реципируемого института в иностранном правопорядке (предпосылки возникновения, особенности применения) с выработкой обоснованного прогноза результатов и отложенных последствий вживления”.

Платформенная занятость

Суть платформенной занятости заключается в поиске лицом размещенных потенциальными работодателями на платформе вакансий для работы. “Individual platforms’ terms and conditions vary from country to country according to local conditions, whilst always pursuing identical aims: the denial of worker status”. 

В настоящей главе речь пойдет об “убер”-бизнес-модели, построенной на началах экономики совместного потребления (sharing economy). Обычно выделяют два вида платформ, для определения статуса которых также используется термин “агрегаторы”:

• подбор заказчику конкретного исполнителя (выбор осуществляет агрегатор);
• сервис для поиска исполнителя (выбор осуществляет заказчик).

С каждым днем становится все более очевидным, что критерии, разработанные в XX веке для определения статуса работника и трудовых отношений, не подходят для решения проблем, возникающих в XXI веке. Не остается сомнений, что один и тот же договор может быть классифицирован и как гражданско-правовой, и как трудовой, в зависимости от области права, причем однозначного ответа на возникающие вопросы не в состоянии дать ни стороны договора, ни судьи, ни государственные органы. 

В такой ситуации вполне обосновано мнение ученых, которые что “новые формы удаленной занятости на основе использования интернет-платформ (“crawdwork”, “work-on-demand via apps”) по своей природе … не отвечают концепции трудового правоотношения… Традиционное понимание трудовых отношений основано на осуществлении управления и контроля работодателем процесса труда”, что значительно снижается или отсутствует при платформенной занятости. Другие считают, что договор, регламентирующий отношения с использованием сети Интернет, вообще утрачивает черты традиционного трудового договора, а сами отношения приобретают характер гражданско-правовых.

В данной дискуссии решающее значение приобретают те ценности, цели и задачи, которые ставит перед собой конкретная нормативно-правовая система. Взвешенное и справедливое решение зачастую невозможно без учета социально-экономической ситуации и общественно-политической обстановки, поскольку именно они формируют те ценности, которые обязаны учитывать правоприменительные органы в рамках своей деятельности.

Согласимся, что оборотной стороной гибкости платформенной занятости, так же, как и предпринимательской деятельности, является незащищенность работника нормами трудового законодательства. Можно повторить следом за Е.А. Абрамовой и другими исследователями, что “самозанятость представляет собой одно из направлений решения проблем занятости населения РФ. Кризисное состояние российского общества способствует ее развитию. … Неудовлетворенности спроса на рабочие места приводит к расширению самозанятости населения“. Потеря работы, увеличение стоимости жизни, ухудшение жилищных условий – вот основные факторы, которые могут побудить граждан самозанятым трудом в нашей стране. При этом “никакие социальные права, вроде права работника на обязательное пенсионное или социальное страхование, не выглядят решающими для работника в выборе формы занятости”.

Важно понимать, что “Рост неопределенности и нестабильности в трудовых отношениях становится основной тенденцией, и потому не может рассматриваться как отклонение и девиация” Кроме того, термин нестандартная занятость не означает возможность качественной оценки. Распространение нестандартных трудовых отношений отчасти связано с технологическими и управленческими инновациями и является объективной характеристикой технологического развития, однако в этом термине не заложена оценка последствий этого развития”.

Российские исследователи прямо говорят о пользе самозанятости для общества в качестве способа решения проблемы безработицы и адаптационного механизма выживания миллионов граждан во время текущей непростой экономической ситуации. Также отмечается, что самозанятость ускоряет инновационный процесс, поскольку продвигает изобретения и новшества. “Катализаторами перехода к самозанятости являются и постоянно развивающиеся технологии, которые позволяют людям находить работу вне офиса, и новые потребности работодателя и работника”.

Не секрет, что реальная жизнь гораздо сложнее юридических моделей. Работа на основе интернет-платформ порождает сложные многоуровневые отношения, квалификация которых, по всей видимости, невозможна без всестороннего законодательного регулирования. Попытки взглянуть на ситуацию с точки зрения отдельно взятой области права, или с позиции одного из участников правоотношений, приводят к опасным, нежелательным и непредсказуемым результатам. 

Определение по иску к ООО “Яндекс Такси”

В России отношения платформенной занятости стали складываться относительно недавно. В контексте обсуждения особого внимания заслуживает апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда по гражданскому делу №33–53437/2019. Речь идет об иске водителя такси, который просил суд установить факт существования трудовых отношений между ним и ООО “Яндекс Такси”. 

Согласно решению суда, истец произвел “акцепт “Оферты на оказание услуг по предоставлению доступа к сервису” …, размещенной ООО “Яндекс-Такси” в сети Интернет с подтверждением применения специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”… Во исполнение Оферты (Договора) он … фактически осуществлял перевозку пассажиров и багажа легковым такси … согласно заказам на перевозку, которые предоставлялись истцу ответчиком. 

Истец указывает, что хотя он и ответчик формально связаны договором гражданско-правового характера (Офертой/Договором), фактически их отношения носят характер трудовых….

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что в судебном заседании не установлен факт возникновения между сторонами трудовых отношений, в том числе путем допуска [истца] к выполнению трудовых обязанностей с ведома или по поручению работодателя, выполнения им определенной трудовой функции в условиях подчинения правилам внутреннего трудового распорядка. При этом, заключая Договор на доступ к сервису и сообщая о наличии у него статуса “самозанятого”, истец подтвердил, что он ведет предпринимательскую деятельность, не имея работодателя, и намерен далее вести такую деятельность, в том числе с использованием программно-аппаратных средств Яндекса. Кроме того, договор на доступ к Сервису не содержит положений, согласно которым истец обязуется выполнить работы или оказать услуги для Яндекса. Наоборот, в нем указана обязанность Яндекса предоставить доступ к Сервису и обязанность истца … оплатить такие услуги. Истец самостоятельно отвечает за обеспечение своих условий труда и обеспечивает себя инструментами, материалами и оборудованием, необходимыми для ведения предпринимательской деятельности”.

Выводы суда лишний раз подчеркивают дихотомию, возникшую между положениями статьи 19.1 Трудового кодекса и нормами раздела IV Гражданского кодекса. Определение суда можно с легкостью распространить на все виды платформенной занятости и сделать однозначный вывод: российское законодательство не позволяет квалифицировать отношения, возникающие в результате заключения договора на доступ к сервису, как трудовые отношения. Изменить сложившуюся ситуацию невозможно, не внося изменений в Трудовой кодекс. 

Строго говоря, решение по делу ООО “Яндекс-Такси” не содержит никакой новеллы по сравнению с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №2 О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации, где сказано:

“… при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений, т.е. из таких отношений, которые основаны на соглашении между  работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (статья 15 ТК РФ)”.

На этом конкретном примере мы видим, что, когда речь не идет о фиктивной занятости, и как следствие, о применимости последствий притворной сделки, суд не торопится вмешиваться в волеизъявление сторон гражданско-правовых отношений. Данный вывод полностью соответствует позиции, изложенной нами выше, а также основным принципам гражданского права.

Определение по иску Uber

Для лучшего понимания решения суда по делу ООО “Яндекс-Такси”, обратимся к решению Верховного суда Великобритании по делу UBER. Сразу оговоримся, что законодательные нормы и юридические подходы в России и в Великобритании существенно различаются, однако в данном случае подробное и обстоятельное решение английских судей представляет интерес, поскольку позволяет пролить свет на перспективы правового регулирования платформенной занятости в Российской Федерации. 

Так же как в рассмотренном выше деле ООО “Яндекс-Такси”, в суд с требованием о признании трудовыми отношений, возникших между ними и цифровой платформой, которую они использовали в своей работе, обратились водители такси. Представители Платформы, со своей стороны, утверждали, что она выступает не в качестве работодателя, а в роли антрепренера.

Вопрос был сформулирован Верховным судом таким образом:

“42. … It is in dispute that the claimant drivers worked under contracts whereby they undertook to perform driving services personally; and it is not suggested that any Uber company was a client or customer of the claimants. The critical issue is whether, for the purposes of the statutory definition, the claimants are to be regarded as working under contracts with Uber London whereby they undertook to perform services for Uber London; or whether, as Uber contends, they are to be regarded as performing services solely for and under contracts made with passengers through the agency of Uber London”.

В своем постановлении Верховный суд обращает внимание на следующие факты:

“30. The operation of private hire vehicles in London is regulated by the Private Hire Vehicles (London) Act 1998 and regulations made under it. Under that Act a vehicle may only be used for private hire if both vehicle and driver are licensed by the licensing authority, which is Transport for London.

…

31. At all relevant times Uber London has held a private hire vehicle (“PHV”) operator’s license for London”.

Эти обстоятельства являются, по выражению суда, фатальными для данного дела:

“46. … as mentioned earlier: (1) it is unlawful for anyone in London to accept a private hire booking unless that person is the holder of a private hire vehicle operator’s license for London; and (2) the only natural or legal person involved in the acceptance of bookings and provision of private hire vehicles booked through the Uber app which holds such a license is Uber London. It is reasonable to assume, at least unless the contrary is demonstrated, that the parties intended to comply with the law in the way they dealt with each other”.

И в заключение:

“47. … the only contractual agreement compatible with the licensing regime is one whereby Uber London as the licensed operator accepts private hire bookings as a principal (only) and, to fulfil its obligation to the passenger, enters into a contract with a transportation provider (be that an individual driver or a firm which in turn provides a driver) who agrees to carry out the booking for Uber London”. 

Суммировать ситуацию можно следующим образом. Согласно законодательству г. Лондона, автомобиль, который используется для пассажирских перевозок, и водитель, который осуществляет такие перевозки, должны быть лицензированы. Поскольку соответствующая лицензия была выдана на имя компании Uber London, только правоотношения, в рамках которых эта компания нанимала водителей с целью выполнения заказов, размещенных пассажирами на платформе, могут считаться законными. Таким образом, исходя из презумпции добросовестности участников гражданского оборота, суд пришел к выводу, что водители являлись наемными работниками Uber London.

Другими словами, ratio decidendi судебного решения в данном случае сводится к тому, что при конкретных обстоятельствах, которые легли в его основу, водителей следует считать наемными работниками компании Uber независимо от наличия или отсутствия признаков трудовых отношений между ними и предполагаемым работодателем. 

Речь идет об элегантной юридической конструкции, которая (при всей своей красоте и утонченности) не имеет ничего общего с российской нормативно-правовой доктриной.

Вторая часть судебного решения, несмотря на то, что её, вне всякого сомнения, можно воспринимать исключительно как obiter dictum, тем не менее представляет большой интерес для данного исследования, так как она возвращает нас к вопросу о понимании термина “трудящийся” в зарубежных правовых системах и о различиях между ним и традиционной российской терминологией, включающей такие понятия как “работник”, “предприниматель” и “самозанятый”. 

Выражаясь словами самого Верховного суда:

“57. … Given the importance of the wider issue, however, I do not think it would be right to decide this appeal on this basis alone and without addressing Uber’s argument that the question whether an individual is a “worker” for the purpose of the relevant legislation ought in principle to be approached, as the starting point, by interpreting the terms of any applicable written agreements”.

Важно понимать:

“35. … The term “worker” is defined by section 230(3) of the Employment Rights Act 1996 to mean:

“an individual who has entered or works under (or, where the employment has ceased, worked under) – 

(a) a contract of employment, or

(b) any other contract, whether express or implied and (if it is express) whether oral or in writing, whereby the individual undertakes to do or perform personally any work or services for another party to the contract whose status is not by virtue of the contract that of a client or customer of any profession or business undertaking carried on by the individual;

and any reference to a worker’s contract shall be construed accordingly”.

Таким образом, английское законодательство, в противовес российской презумпции трудовых отношений, использует расширительное толкование понятия “трудящийся”. С точки зрения данного подхода, не все трудящиеся являются работниками, однако все они имеют законные права. Другими словами, защита прав трудящихся в Великобритании не связана с переквалификацией гражданско-правовых договоров в трудовые. Этот подход выражает принципиальную разницу между российской и зарубежной практикой не только в отношении к самозанятым, но и в понимании целей и задач трудового права в целом.

Верховный суд Великобритании в своем решении предельно ясно и четко формулирует свою позицию по данному вопросу:

“38. … employment law distinguishes between three types of people: those employed under a contract of employment; those self-employed people who are in business on their own account and undertake work for their clients or customers; and an intermediate class of workers who are self-employed but who provide their services as part of a profession or business undertaking carried on by someone else. Some statutory rights, such as the right not to be unfairly dismissed, are limited to those employed under a contract of employment; but other rights, including those claimed in these proceedings, apply to all “workers” [выделено мной – К.Р.].

На основании всего вышесказанного Суд пришел к следующему выводу:

“… it clear that … the claimant drivers were “workers” who worked for Uber London under “worker’s contracts” within the meaning of the statutory definition”.

Аналогичный подход демонстрирует и законодательство Европейского Союза. “EC law contains a separate and autonomous notion of employee. This notion of employee (‘worker’ in Article 39 of the EC Treaty) has been developed for the purpose of promoting and ensuring freedom of movement for workers. The notion of employee  in EC law is far-reaching … EC law in the areas of non-discrimination and health and safety also applies to large groups  of workers“ [выделено мной – К.Р.].

Ясно, что отнесение водителей такси к “трудящимся” неприменимо в российском правовом поле. В отсутствие соответствующего понятия в нашей стране, важно другое. В то время как Федеральная налоговая служба Российской Федерации делает отчаянные попытки использовать Трудовой кодекс как средство для взыскания налогов с нерадивых налогоплательщиков, правоохранительная система Великобритании, направленная на защиту прав трудящихся, не считает целесообразным отнесение самозанятых к категории работников. В свойственной им манере английские правоведы находят разумные и логичные конструкции, позволяющие добиваться законных результатов правовыми методами.

Специальный налоговый режим

1 января 2019 года вступил в силу Федеральный закон от 27.11.2018 №422-ФЗ “О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход” (далее: “Закон об НПД”). Первоначально эксперимент был ограничен территорией Москвы, Московской и Калужской областей, а также территорией Республики Татарстан. Через год, с 1 января 2020 года зона проведения эксперимента была расширена на Санкт-Петербург, Волгоградскую, Воронежскую, Ленинградскую, Нижегородскую, Новосибирскую, Омскую, Ростовскую, Самарскую, Сахалинскую, Свердловскую, Тюменскую, Челябинскую области, на Красноярский и Пермский края, на Ненецкий автономный округ, Ханты-Мансийский автономный округ – Югру, Ямало-Ненецкий автономный округ и на Республику Башкортостан. Начиная с 1 июля 2020 года эксперимент был распространен на всю территорию Российской Федерации за исключением федеральной территории “Сириус”, на которой проведение эксперимента началось с 1 января 2022 года. Таким образом, на сегодняшний день эксперимент охватывает все без исключения субъекты Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.2 Закона об НПД физические лица (за исключением перечисленных в п.п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 . п.2 ст.4 Закона об НПД) вправе применять специальный налоговый режим “Налог на профессиональный доход” (далее: “специальный налоговый режим”). Выделяются следующие категории налогоплательщиков, которые не имеют права на применение специального налогового режима:

• лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях;
• лица, доходы которых, учитываемые при определении налоговой базы, превысили в текущем календарном году 2,4 миллиона рублей.

Объектом налогообложения признаются доходы от реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав. В ряде случаев применение Закона ограничено. В том числе, не признаются объектом налогообложения “доходы от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад”.

Помимо низких налоговых ставок (4 процента в отношении доходов, полученных от физических лиц и 6 процентов в отношении доходов, полученных от индивидуальных предпринимателей и от юридических лиц), едва ли не важнейшим преимуществом Закона об НПД является простое администрирование, в том числе:

• взаимодействие плательщиков НПД с налоговыми органами осуществляется при помощи мобильного приложения “Мой налог”;
• элементарный порядок и условия начала применения специального налогового режима;
• отсутствие необходимости в предоставлении налоговой декларации;
• оформление чеков в электронной форме с использованием мобильного приложения “Мой налог”. 

На сегодняшний день можно с уверенностью констатировать, что эксперимент по применению специального налогового режима оказался удачным. Число зарегистрированных лиц растет, преимущества статуса самозанятого очевидны. Безусловно, по мере реализации проекта, возникают ситуации, которые требуют внимания со стороны законодателя. Вместе с тем, понятно уже сейчас, что инициаторам эксперимента удалось добиться успехов в решении поставленных перед ними задач.

Цели, задачи и история эксперимента

В сентябре 2016 года на заседании Совета по стратегическому развитию и приоритетным проектам Президент РФ заявил, что миллионы людей, работающих в разных сферах, “просто вынуждены оставаться в тени, чтобы не сталкиваться с бюрократией, поборами, постоянными проверками … следует исключить любые возможности признания деятельности самозанятых граждан незаконным предпринимательством”.

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 1 декабря 2016 года идея легализации самозанятых граждан прозвучала повторно: “Прошу в течение следующего года четко определить правовой статус самозанятых граждан, дать им возможность нормально, спокойно работать”.

Надо понимать, что внимание Президента на тот момент привлекли статьи об административной и об уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Другими словами, основной, если не единственной задачей, которая была поставлена перед российским законодателем, являлось ограничение ответственности за предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.

Статья 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ устанавливает административную ответственность за “осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”

Согласно статье 171 Уголовного Кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ “Незаконное предпринимательство”, преступлением является “осуществление предпринимательской деятельности без регистрации”.

изменения в пункт 1 статьи 23 Гражданского кодекса были внесены Федеральным законом от 26.07.2017 №199-ФЗ “О внесении изменений в статьи 2 и 23 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации. Для лучшего понимания целей и задач этого закона обратимся к словам депутата П.В. Крашенинникова: “Первое, что хотелось бы сказать: мы убираем вот этот шлагбаум, который сейчас есть и который устанавливает, что нужна обязательная регистрация в качестве юрлица либо индивидуального предпринимателя. Второе: мы убираем вместе с этим шлагбаумом, если хотите, призрак решетки – то, что существует в виде уголовной статьи и используется, уж поверьте, избирательно”.

Согласно ч.2 п.1 ст.23 Гражданского Кодекса Российской Федерации в нынешней редакции:

“В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”.

Таким образом, “по состоянию на сентябрь 2017 г. можно считать, что поручение Президента РФ было выполнено: внесены изменения в ГК РФ и НК РФ, согласно которым формально самозанятые граждане получили возможность заниматься деятельностью, приносящей доход, и при этом не быть привлеченными к административной ответственности за отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”.

Проблема состоит в том, что все шаги, которые предпринимались в этом направлении, были формальными. Довольно скоро стало понятно, что “идея легализации самозанятых граждан начинает терпеть крах”. 

В сентябре 2018 года депутаты Государственной Думы В.В. Бузилов, А.Е. Загребин, А.М. Макаров, Н.С. Максимова, З.А. Муцоев, В.М. Резник, Л.Я. Симановский, В.С. Скруг, Г.Я. Хор и члены Совета Федерации Е.В. Бушмин, М.М. Ульбашев внесли на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в качестве законодательной инициативы пакет проектов федеральных законов, которые в ноябре 2018 года были одобрены Госдумой и легли в основу эксперимента по установлению специального налогового режима. В их числе – Закон об НПД и ряд изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации.

Заслуживает особого внимания статья одного из авторов законопроекта, В.С. Скруга, опубликованная в первом номере журнала “Экономика труда” за 2019 год. В данной работе описана предыстория проведения эксперимента по установлению специального налогового режима для самозанятых. В ней, в частности, говорится:

“В России попытки заставить платить налоги самозанятых лиц предпринимаются давно. Поручение о подготовке соответствующего законопроекта Президент Российской Федерации дал в конце 2013 г. 

Одним из первых шагов по легализации доходов самозанятых граждан стало введение для них патентной системы. В 2015 г. председатель правительства РФ Д. А. Медведев заявил о необходимости проработать механизмы налогообложения и введения патентов для самозанятых граждан. Введение патентной системы для них прописано в п. 29 Антикризисного плана правительства РФ (Распоряжение правительства РФ от 27 января 2015 г. No98-р). 

Самозанятые получили возможность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и платить налоги по упрощенным схемам, либо купить патент. 

В 2017 г. самозанятые смогли получить разрешение на ведение деятельности – зарегистрироваться, получить официальный статус и платить налоги.

 … 

Первые попытки легализовать самозанятых граждан потерпели неудачу. По данным Федеральной налоговой службы, на 1 января 2019 г. число относящихся к данной категории граждан не превысило 2123. Из 3062 зарегистрировавшихся в 2017–2018 гг. самозанятых (рис. 1) прекратили свою деятельность 339 человек. 

Эти данные говорят о явной неэффективности принятых норм, направленных на вывод в реальный сектор экономики и социального обеспечения самозанятых граждан. Таким образом, самозанятые не захотели выйти из «тени», а государство не приросло налогами”. 

Пакет законов о проведении эксперимента по введению налога на профессиональный доход, который был подписан Президентом РФ 27 ноября 2018 года, дал самозанятым “право и возможность войти в правовое поле при минимальном размере налогообложения и максимально простом администрировании. … Пакет законов направлен на то, чтобы самозанятые проявляли гражданскую ответственность – он может побудить зарегистрироваться тех, кто задумывался об этом ранее, но испугался бюрократических процедур”. 

Особое значение для нашего исследования имеет следующее замечание В.С. Скруга (который, напомним, является одним из инициаторов эксперимента по налогообложению самозанятых):

“Данная система позволила бы легализоваться многим из тех, кто получает «черную» или «серую» зарплату. Формально находящиеся «в тени» наемные сотрудники не подпадают под эту схему, тем не менее, получают инструмент, позволяющий заплатить налоги, которые не хотят платить их работодатели“. 

И далее по тексту (здесь и далее выделено мной – К.Р.):

“Ожидается, что снижение налоговой нагрузки будет мотивировать к легализации тех граждан, которые хотят добросовестно оплачивать небольшие налоги без каких-либо дополнительных действий, связанных с регистрацией, работой с банками, отчетами, декларациями и т.д. Лица, вообще не желающие платить налоги, будут по-прежнему оставаться «в тени» …

Законопроект позволит вывести самозанятых из «тени», а также смягчит нагрузку на региональные бюджеты. Сейчас самозанятые числятся неработающим населением, а за неработающее население в ФОМС полностью платят регионы (более 618 млрд руб.). Как только самозанятый зарегистрировался, он становится работающим, поэтому взносы за него из регионального бюджета перечисляться не будут. Именно поэтому получателем 1,5% из ставки налога в размере 4% прямо обозначен ФОМС. Оставшиеся 2,5% зачисляются в региональный бюджет. Сегодня у региона есть возможности распределять их так, как он считает нужным”. 

Авторы законопроекта принимали во внимание не только положительные, но и отрицательные аспекты введения налога на профессиональный доход. В частности, в своей статье В.С. Скруг приводит следующую таблицу:

“Можно назвать основные причины необходимости для государства легализации самозанятости. Это потребность в дополнительных налоговых поступлениях в государственный бюджет и снижение нагрузки на социальные внебюджетные фонды. Кроме того, перевод самозанятых в официальную экономику может способствовать развитию их предпринимательской инициативы, поскольку расширяются возможности по саморекламе, кредитованию, получению займов, поиску клиентов и др.

В этой связи весьма важным является определение правового статуса самозанятых (единого для всей законодательной системы), законодательное определение критериев самозанятости, прав и обязанностей самозанятых. Отсутствие определенности в правовом статусе самозанятых влечет за собой угрозу их привлечения к административной, налоговой или уголовной ответственности за незаконное предпринимательство”.

Еще раз подчеркнем, что задачей эксперимента по введению налога на профессиональный доход является легализация самозанятых граждан несмотря на побочные эффекты, в том числе связанные с оптимизацией налогообложения. Решение о введении в Российской Федерации налога на профессиональный доход является результатом глубокого и всестороннего анализа как положительных, так и отрицательных аспектов, связанных с этим шагом.

Оценка эффективности правового эксперимента

Как следует из самого наименования Закона об НПД и из его истории, речь идет о правовом эксперименте, то есть об “организованной компетентным правотворческим органом апробации предполагаемых законодательных нововведений в ограниченном масштабе для проверки эффективности, полезности и экономичности экспериментальных правовых норм и отработки оптимальных вариантов будущих правотворческих решений общего действия”.

Эксперимент представляет из себя в первую очередь программу юридически значимой деятельности компетентных субъектов, и налоговых органов в их числе. “В случае, если указанные субъекты не будут следовать данной программе, они не достигнут поставленных целей, их деятельность не будет эффективной, а в определенных случаях она не будет и легитимной”.

Реализация эксперимента находится пока в зародыше. Многие термины и понятия определены только пунктирно. Представляется, что мобилизация ресурсов Федеральной налоговой службы для борьбы со злоупотреблениями не соответствует целям и задачам проведения эксперимента, какое бы определение для них ни было найдено.

“В.Н. Ельцов в своей работе справедливо указал на то, что “каждый правовой эксперимент имеет конкретную цель” и именно ее достижение может стать критерием оценки эффективности эксперимента. К сожалению, ни НК РФ, ни федеральный закон № 422-ФЗ, ни региональные законы, не выделяют четких целей проведения эксперимента. Эту пустоту пытаются восполнить ученые. Как отмечает К.В. Новоселов, закон о налоге на профессиональный доход принят с целью легализации самозанятости. По мнению А. Алексеевской конечной целью введения нового налога является пополнение бюджета”.

Можно допустить, что на самом деле целью эксперимента являлось улучшение благосостояния граждан и обеспечение их работой. Конечно, было бы желательно указать на цель проведения эксперимента в самом законе, однако ясно одно: российский законодатель не ставил своей задачей борьбу с оптимизацией налогообложения, которая, судя по всему, воспринималась им как необходимое зло. 

В этой связи следует также отметить, что “случаи перевода действующих или бывших работников в самозанятые единичны, и предположение о массовом переводе работников на НПД в целях минимизации сумм налогов, в настоящий момент не подтверждается”. Вызывает вполне естественное сомнение оправданность достижения периферийных целей сомнительными, с правовой точки зрения, методами.

В этой связи процитируем слова представителя калифорнийского филиала корпорации Uber, который так прокомментировал законодательные инициативы по изменению статуса самозанятых водителей такси с независимого подрядчика на сотрудника компании: “Когда более 3 миллионов калифорнийцев остаются без работы, наши избранные лидеры должны сосредоточиться на создании рабочих мест, а не на попытках закрыть всю отрасль во время экономической депрессии”.

В отличие от калифорнийского, российский законодатель сосредоточился на решении реальных проблем, стоящих перед обществом и перед государством. Попытки повлиять на его решение посредством правоприменительной практики противоречат логике и здравому смыслу.

Органам исполнительной власти следовало бы учитывать еще один аспект, понимание которого, вне всякого сомнения, должно, оказывать влияние на их решения:

“В настоящее время в Российской Федерации происходит потеря доверия властной структуре, обусловленная колоссальной дифференцированностью доходов и существующему только в теории принципу изономии, или равенству перед законом, что приводит к правовому нигилизму и отказу от исполнения обязанностей граждан, в том числе предусмотренных Конституцией РФ …

В связи с этим все более актуальной выступает задача выведения из «тени» самостоятельно обеспечивающих себя работой граждан, причем не принудительными мерами, а все более стимулирующими к легализации предпринимательской деятельности. Специальный налоговый режим основывается не на мерах принуждения, которые перестали работать в вышеобозначенных условиях, а на принципе добровольности, в корне не соответствующем принципам налогообложения … Принцип добровольности в этом случае, с одной стороны, должен стимулировать к легализации предпринимательской деятельности, а с другой – противоречит принципам всей сложившейся системы налогообложения, и, более того, ставит в более невыгодное положение законопослушных налогоплательщиков, чем предприниматели, которые предпочли не становиться на налоговый учет, в частности не регистрироваться в качестве самозанятых”. 

Подводя итоги, подчеркнем: Законодатель, с учетом правосознания российских граждан, пошел на беспрецедентный шаг, создав для них налоговый режим, основанный на принципе добровольности, а не на мерах принуждения. Фактически, речь в данном случае идет о гарантиях и заверениях, которые Закон об НПД предоставил налогоплательщикам. Переквалификация отношений с вышедшими из тени самозанятыми не может в таком случае рассматриваться иначе как нарушение обязательств со стороны государства, следствием которого несомненно станет провал правового эксперимента. Такие действия со стороны налоговых органов не могут считаться конклюдентными и соответствующими принципам развитой правой системы.

Права и обязанности самозанятых граждан

Самозанятые не несут обязательств по уплате взносов в фонды – пенсионный, социального и обязательного медицинского страхования.

Ст.29 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации” позволяет самозанятым производить уплату взносов на пенсионное страхование в добровольном порядке. В этом случае у них будет формироваться страховой стаж для назначения страховой пенсии по старости.

Добровольная уплата страховых взносов в Фонд социального страхования для самозанятых не предусмотрена, поскольку они не поименованы в ч.3 ст.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством” в составе лиц, которые могут на добровольной основе вступать в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и уплачивать за себя страховые взносы.

В сфере государственного регулирования находятся экономические, налоговые и организационные аспекты самозанятости. В то же время последствия пандемии актуализировали вопрос государственной поддержки самозанятости. Государство вернуло самозанятым налоги, уплаченные в 2019 году, и предоставило дополнительный налоговый вычет 12,1 тысяч рублей (минимальный размер оплаты труда). Потерявшие доход самозанятые получили право на пособие по безработице.

С марта 2020 года самозанятые могут участвовать в госзакупках наравне с предпринимателями малого и среднего бизнеса, для которых действуют соответствующие квоты.

Самозанятые могут получить льготные кредиты по ставке не выше 8,5%; безвозмездно или на льготных условиях получить в аренду государственное или муниципальное имущество; вправе претендовать на субсидии и бюджетные инвестиции от регионов.

Еще одним эффективным способом развития самозанятости может стать механизм предоставления социального контракта, предполагающий в числе основных программ денежные выплаты на открытие своего дела (согласно действующему законодательству, максимальная сумма составляет 250 тыс. руб.). С момента введения данного инструмента поддержки число заключенных социальных контрактов выросло почти в 2 раза. 

“При разработке мер законодательного регулирования самозанятости важно учитывать, что основной преградой для легализации самозанятых является их низкий уровень доверия органам государственного управления”.

Отсюда следует вывод, сделанный Е.В. Ершовой: “формирующийся сегодня в России новый правовой режим должен стать максимально стабильным, не подверженным частым и малосистемным изменениям. Только в этом случае сегодняшние нелегальные предприниматели “выйдут из тени” и легализуют свой статус, принося пользу себе, обществу и государству”.

Приобретение гражданином статуса самозанятого лица является формой реализации права на труд и самостоятельным решением, оказывающим непосредственное влияние на объем корреспондирующего такой форме социального обеспечения. В рамках действующей нормативно-правовой базы этот вывод является непреложным и не подлежит изменению иначе как посредством внесения соответствующих поправок в федеральное законодательство.

Следует помнить, что обязанности предпринимателей, к которым, как мы убедились, российская правовая система относит и самозанятых, трактуются значительно шире, чем обязанности работников и других непрофессиональных участников гражданского оборота. Этот факт имеет решающее значение при формировании концепции самозанятости, необходимой для принятия взвешенных решений в процессе интерпретации соответствующих норм и понятий.

“Специфика гражданско-правового статуса рассматриваемого участника оборота заключается в том, что он не вправе ссылаться в отношении заключенных им при осуществлении предпринимательской деятельности сделок на то, что он не является предпринимателем … суд вправе применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе правило п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от вины, предписания законодательства о защите прав потребителей и пр. … Исходя из п. 3 ст. 23 ГК РФ, к предпринимательской деятельности самозанятых граждан соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения … Особенностью нормирования отношений с участием субъектов предпринимательской деятельности является сочетание предоставления им максимальной договорной свободы с предъявлением к ним ряда повышенных требований“ [выделено мной – К.Р.]. 

Статья 1 Трудового кодекса Российской Федерации относит к основным задачам трудового законодательства создание необходимых правовых условий для ведения коллективных переговоров, заключения коллективных договоров и соглашений. С другой стороны, предприниматели лишены такой возможности. Более того, статья 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами. Аналогичная норма действует и в странах ЕС, где “заключение коллективных договоров и соглашений для самозанятых запрещено согласно ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза, поскольку такие соглашения могут препятствовать, ограничивать или искажать конкуренцию (запрет картельных соглашений)”.

Признание самозанятых предпринимателями, таким образом, приводит к распространению действия на них антимонопольного законодательства, в то время как отнесение их к категории работников, напротив, стимулирует коллективные соглашения, и как следствие – повышение цен, раздел рынка и т.д. Данное утверждение легко проиллюстрировать на примере все тех же водителей такси, которые еще недавно вступали в сговор по установлению единых тарифов на перевозки пассажиров, и которых, по всей видимости, только широкое распространение цифровых платформ удерживает от подобного поведения.

В этой связи обращает на себя внимание статья Виктории Даскалова (Нидерланды), которая одновременно является преподавателем университета Твенте (Нидерланды) и практикующим юристом. “Автор подробно рассматривает разные варианты решения проблемы и констатирует, что изменение объема категорий «работник» и «предприятие» может повлечь нежелательные последствия: чрезмерное расширение категории «работник» способно привести к утрате гибкости отношений на рынках работ и услуг, а сужение категории «предприятие» (путем исключения из нее, например, самозанятых без персонала) – к росту цен, снижению качества и инноваций в результате сговоров между услугодателями”. 

Сопоставление пользы от признания самозанятых наемными работниками с отрицательными последствиями, связанных с данной позицией, выходит за рамки настоящего исследования. Ясно лишь, что решение по этому вопросу должно оставаться за законодателем, а не за органами исполнительной власти, преследующими, по всей вероятности, благие цели, но лишенными возможности увидеть всю картину целиком.

Заключение

“Фиктивная занятость – явление, получающее распространение в России после принятия закона о самозанятых, который позволяет минимизировать налоговые вычеты фирмам, переводя де-факто наемных работников в статус самозанятых. Работники подписывают договор аренды рабочего места или оборудования и становятся де-юре самозанятыми, но ставки заработной платы или стоимость их труда за них определяет фирма-арендодатель, поэтому фактически это тот же самый наемный труд, но без социальной ответственности фирмы-работодателя”.

Борьба с налоговыми злоупотреблениями и защита прав работников является, вне всякого сомнения, признанной целью гражданского, налогового и трудового законодательства. С другой стороны, ситуации, когда деятельность органов исполнительной власти выходит за рамки разумного и необходимого – недопустимы.

Опираясь на данные нашего исследования, можно с уверенностью сказать, что граждане, официально зарегистрировавшиеся в качестве самозанятых, опираясь на положения Закона об НПД, в большинстве своем являются честными и добросовестными участниками оборота. Борьба с ними, со всей очевидностью, не входит в намерения законодателя и не соответствует интересам государства.

Трудовое законодательство действительно предоставляет наемным работникам определенный набор прав и обязанностей. Самозанятые получили от государства другие права и другие обязанности. Правовой эксперимент, проводимый в рамках Закона об НПД, предоставил законопослушным гражданам право на самоопределение. В этом его цель и его смысл.

Лишение права на самоопределение может привести к тяжелым, непредсказуемым и далеко идущим последствиям с социальной, экономической и юридической точек зрения. Как следует из материалов нашего исследования, такая возможность лежит исключительно в области законодательного регулирования. Отрицание этого факта ставит под сомнение базовые основы конституционного строя Российской Федерации.

Список источников

1. Абрамова Е. А. Налоговый режим для самозанятости в Российской Федерации: преимущества и спорные вопросы // Современные наукоемкие технологии. Региональное приложение. 2021. № 1 (65). С. 8-16.
2. Абрамова Е.А. Кризисная самозанятость в России: классификация, структура и уровни развития // Современные наукоемкие технологии. Региональное приложение. 2012. №4. С. 6-15.
3. Алексеевская А. Социальные аспекты самозанятости. Кто может решиться использовать такую форму и легализоваться? // Административное право. 2019. № 3. С. 51-56.
4. Анисимов Р.И. Нестандартный труд: кто в выигрыше? Теоретико-методологический анализ подходов к изучению нестандартной трудовой занятости //Вестник РУДН. Серия: СОЦИОЛОГИЯ. 2019. Т. 19. №3. С. 543-552
5. Апенок А. Г. Презумпция существования трудового отношения: теоретико-правовой аспект // Инновационная парадигма развития системы права. 2021. С. 186-189.
6. Афанасьева Е.Г. Даскалова В. Роль европейского конкурентного права в регулировании самозанятости в условиях убер-экономики // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4. Государство и право: Реферативный журнал. 2019. №3. С. 122-127.
7. Бобков В.Н. Неустойчивая занятость в Российской Федерации: состояние и направления снижения // Народонаселение. 2019. N 2. С. 94.
8. Бобошко Д.Ю. Особенности начисления и уплаты обязательных страховых взносов во внебюджетные фонды лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без привлечения наемного труда // Аудитор. 2020. №9. С. 42-49.
9. Бондаренко Д.В. Самозанятые лица как субъекты предпринимательской деятельности // Право и политика. 2018. №5. С. 62 – 74.
10. Бочарова Н. Н. Правовое регулирование налога на профессиональный доход: проблемы и перспективы // Международный научно-исследовательский журнал.
11. Бурлак А.В. К вопросу о понятии “самозанятые граждане” // Вестник Омского университета. Серия “Право”. 2016. №4 (49). С. 173-177.
12. Виноградова В.Э. Юридическая конструкция специального налогового режима “Налог на профессиональный доход” и правовой статус “самозанятых граждан”: к проблеме конкуренции норм трудового, гражданского и налогового права // Вестник трудового права и права социального обеспечения. 2020. N 14. С. 117.
13. Воловская Н.М., Плюснина Л.К., Русина А.В., Иноземцева А.В. Безработица и самозанятость: ожидания и реалии (по материалам социологических исследований) // Теория и практика общественного развития. 2018. №11 (129). С. 22-31.
14. Вострецова О.А. Конвенции и рекомендации Международной Организации Труда как источники трудового права //автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук // 12.00.05. Москва. 2007. 22 с.
15. Грищенко О. В., Ковярова В. А. Налогообложение самозанятых – поддержка бизнеса или государства? // Вестник Таганрогского института имени А.П. Чехова. 2020. № 2. С. 70-74.
16. Дельцова Н.В., Кот М.К. Правовые аспекты применения информационных технологий в сфере труда и занятости //Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. 2019. Т. 1. № 2. С. 106-112.
17. Ельцов В.Н. Правовой эксперимент в современной России: проблемы эффективности //автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук // 12.00.01. Тамбов. 2009. 23 с.
18. Ершова И.В. Самозанятость – первые шаги в формировании правового режима (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. Юстицинформ. 2017 г.
19. Жукова Ю. Д., Подмаркова А. С. Самозанятые граждане: правовая квалификация деятельности и перспективы формирования специального режима // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. Т. 13. № 4. С. 49-78.
20. Зайцева Л. В. Экономически зависимые самозанятые: различия национальных подходов к определению правового статуса // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 446. С. 212-222.
21. Зиглина В.Е. Совершенствование налогообложения самозанятых граждан. Вестник Томского государственного университета. Экономика. 2020. № 50. С. 99-112.
22. Коршунова Т. Ю. Проблемы достойного труда в условиях нетипичной занятости // Журнал российского права. 2020. № 7. С. 78-97.
23. Крылова Е.Г. Особенности экономического регулирования предпринимательской деятельности самозанятых в России и за рубежом // Юрист. 2017. №6. С. 11-15.
24. Курилов В.И., Пряженников М.О. Договор подряда и трудовой договор: достоинства и риски для сторон договоров // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2012. №6. С. 221-226.
25. Лысенко Е.Д. Актуальные проблемы правового регулирования самозанятости // Публично-правовые исследования: электронный журнал. 2017. N 2.
26. Мухина И. И., Миракян Д. Г. Самозанятость в России: современные тенденции и перспективы развития // Социально-трудовые исследования. 2021. № 3 (44). С. 21-31.
27. Нестандартные формы занятости. Анализ проблем и перспективы решения в разных странах. Обзорная версия. Женева: МБТ, 2017. 39 с.
28. Пинк Д. Нация свободных агентов. Как новые независимые работники меняют жизнь Америки. М., 2005.
29. Покида А.Н., Зыбуновская Н.В. Регулирование деятельности самозанятых граждан // Вопросы государственного и муниципального управления. 2020. №1. С. 60-85.
30. Попов А. В. Административно-правовой статус самозанятых граждан: проблемы определения и возможные пути их решения // Научный вестник Омской академии МВД России. 2018. № 2 (69). С. 53-59.
31. Попов Ю.Н., Шевчук А.В. Введение в социологию труда и занятости: Учеб. пособие. – М.: Дело, 2005.
32. Правовой эксперимент и совершенствование законодательства / Под ред. В.И. Никитинского и И.С. Самошенко. М.: Юрид. лит., 1988. С. 26.
33. Пьянова М.В. О некоторых особенностях применения налога на профессиональный доход // Налоги и налогообложение. 2021. № 3. С. 86-103.
34. Р.И. Анисимов Прекаризованная занятость в России: опыт определения основных индикаторов //Социологические исследования. №9. 2019. С. 64-72.
35. Работать ради лучшего будущего: Доклад Глобальной комиссии по вопросам будущего сферы труда. Женева: МБТ, 2019. 88 с. 
36. Раковски К.А. Конвергенция и дивергенция в дебатах латиноамериканистов о неформальном секторе // Экономическая теория преступлений и наказаний. 2000. №2.
37. Сапфирова А.А. Правовое регулирование самозанятости и работы на платформах в условиях цифровой экономики: трудовой и (или) гражданско-правовой аспекты? // Гражданское право. 2021. №5.
38. Сапфирова А.А., Жукова Н.А. Гибкие формы занятости и их особенности в отраслях агропромышленного комплекса: современное состояние и особенности правового регулирования // Теория и практики общественного развития. 2018. №8 (126). С. 102.
39. Серова А. В. Самозанятость в России: проблемы и перспективы национального правового регулирования // Российское право: образование, практика, наука. 2019. № 5 (113). С. 27-41.
40. Синицин С.А. Гражданское право в современных социально-экономических условиях // Журнал российского права. 2021. №1. С. ???
41. Скруг В.С. Регулирование процесса легализации налогообложения доходов самозанятых граждан в Российской Федерации на современном этапе // Экономика труда. – 2019. – №1(6). – с.535-552
42. Современные наукоемкие технологии // Региональное приложение. 2012. №4 (32). С. 6-15.
43. Сонин О.Е., Елькина А.С. Влияние системы гражданско-правовых договоров на признание трудовыми отношений, основанных на гражданско-правовых договорах // Ученые записки Крымского федерального университета имени В.И. Вернадского. Юридические науки. 2020. №3. С. 105-111.
44. Стэндинг Г. Прекариат: новый опасный класс. М. 2014.
45. Суханов Е.А. Гражданское право. Учебник. Том 1. Общая часть. В 4 томах. 2-е издание. // Москва 2019. Статут.  т.1, стр.44-46
46. Сфера трудовых отношений: Доклад V 91-й сессии Международной конференции труда. Женева: МБТ, 2003. 103 с.
47. Тедеев А.А. Развитие информационных технологий, информационной экономики и правовое регулирование дистанционного труда в России (некоторые проблемы) // Российская юстиция. 2014. №6. С. 25 – 29.
48. Токар Е.Я. Самозанятые лица – субъекты предпринимательства. Цели и задачи правового регулирования их деятельности // Семейный бизнес & самозанятые: взгляд через призму малого предпринимательства: монография / отв. ред. И.В. Ершова, А.Н. Левушкин. М.: Проспект, 2021. С.188.
49. Трудовые отношения: Доклад V (1) 95-й сессии Международной конференции труда. Женева: МБТ, 2006. 95 с.
50. Федченко А. А., Колесникова О. В., Дашкова Е. С., Дорохова Н. В. Неформальная занятость: теоретические основы, исследование, прогноз. Воронеж, 2016. С. 28. 
51. Филющенко Л.И. Самозанятость как нетипичная форма трудовой деятельности // Законодательство. 2020. N 7. С. 39 – 43.
52. Флорида Р. Креативный класс. Люди, которые создают будущее // пер. с англ. Н. Яцюк; науч. ред. Р. Хусаинов. М., 2016 
53. Черных Е.А., Локтюхина Н.В. Актуальные социально-трудовые аспекты самозанятости в современной России // Экономическое возрождение России. 2021. № 1 (67). С. 136-151.
54. Черных Н.В. Труд самозанятых – новая ли форма нетипичной занятости? // Актуальные проблемы российского права. 2021; 16(12): 98–108.
55. Чесалина О.В. К вопросу о незыблемости правового статуса работника и правового статуса самозанятого лица // Трудовое право в России и за рубежом. 2020. № 1. С. 24-27.
56. Чикарева И.П. Свобода труда как ценность права и последствия ее реализации // Российский журнал правовых исследований. 2015. Т. 2. № 4 (5). С. 191.
57. Чудиновских М.В. Эксперимент по налогообложению доходов самозанятых граждан: основные положения и критерии оценки эффективности // Налоги и налогообложение. 2021. № 1. С. 8-17.
58. Ю. фон Кирхман “Непригодность юриспруденции как науки”. Лекция, прочитанная в юридическом обществе // Берлин. 1848 г. https://bstudy.net/806099/pravo/kirhman_negodnost_yurisprudentsii_nauki (дата обращения: 4.3.2022)
59. DASKALOVA V. Regulating the new self-employed in the uber economy: What role for EU competition law? // German law journal. – Frankfurt a. M., 2018. – Vol. 19, N 3. – P. 461–508. 
60. Decent Work and the Informal Economy: Report VI of 90th Session of International Labour Conference. Geneva: ILO, 2002. 129 p.
61. Dimitriu R. Choosing between civil contract and employment contract // Journal of Accounting and Management Information Systems. 2018. Vol. 17. N. 4. P. 663-676. 
62. O. Kahn-Freund. The Legal Frame Work. Oxford, 1954.
63. Prassl J ., Risak M . Uber, Taskrabbit, & Co: platforms as employers? Rethinking the legal analysis of crowdwork. Comparative Labor Law & Policy Journal, 2015, vol . 37, pp . 619– 630 
64. Rönnmar M. The Personal Scope of Labour Law and the Notion of Employee in Sweden // The 7th JILPT Comparative Labour Law Seminar. Tokyo, 9–10 March 2004. Tokyo, 2004. P. 159–165