ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЦИФРОВЫХ ПЛАТФОРМ

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЦИФРОВЫХ ПЛАТФОРМ

Рашкован К.А.

1. Аннотация

В настоящем исследовании рассматриваются цифровые платформы с правовой точки зрения. В связи с отсутствием определение понятия “платформа” в российском праве, первая часть работы посвящена доктринальным и законодательным попыткам уловить суть этого явления. 

Выясняется, что основным на сегодняшний день является экономическое понимание платформ, их целей и задач, а значит, точкой приложения усилий правоведов должна стать адаптация нормативно-правового регулирования к экономическим представлениям и догмам.

С экономической точки зрения в основе любой сети, как цифровой, так и традиционной, лежит масштабирование сетевого эффекта, суть которого можно вкратце понять так: чем больше пользователей, тем выше ценность самой сети. 

Если сформулировать цель платформизации таким образом, становится понятно, что цифровая платформа, как один из узлов цифровой сети, выполняет роль организатора торгового оборота. Остальные роли, которые приписываются цифровым платформам, вторичны и от них можно с легкостью отказаться, сконцентрировавшись на главном.

Таким образом, цифровые платформы не могут считаться участниками рынка в полном смысле этого слова. Они играют организующую роль, являясь в широком понимании своего рода цифровыми посредниками.

Такой вывод определяет особенности правового регулирования цифровых платформ, а главное, структурирует зону их ответственности. Вне всякого сомнения, цифровые платформы должны вести себя добросовестно, честно и порядочно по отношению к участникам торгового оборота, однако не следует при этом возлагать на  них ответственность за качество товаров и услуг. 

Отношение к платформе как к поставщику является в корне ошибочным и не имеет права на существование, и как следствие, следует пресекать любые попытки расширительного трактования сути правоотношений между платформами и пользователями. 

Аксиомой правовой концепции цифровых платформ становится, соответственно, понимание того, что платформа – не поставщик товаров, не исполнитель услуг и ни в коем случае не работодатель. Платформа – организатор рынка, который предоставляет пользователям равные возможности для непосредственного взаимодействия.

Заключительная часть исследования касается давешней дискуссии относительно организационно-правовой формы, соответствующей роли и сути организаторов торгового оборота. Мы отдаем себе отчет, что законодательный вектор в этом направлении основан на предпочтении хозяйственных обществ, однако с нашей точки зрения оптимальное регулирование привело бы к организации цифровых платформ в форме некоммерческих организаций.

2. Введение

За последние годы наш лексикон обогатился такими понятиями, как “цифровая платформа”, “интернет-платформа”, “онлайн-платформа”, “электронная площадка”, агрегатор и т.д. Эти слова так прочно вошли в нашу жизнь, что сегодня мало кто задумывается над их значением. Речь как будто идет о чем-то само собой разумеющемся. Так ли это на самом деле? Ни для кого не секрет, что отсутствие правовой определенности не способствует нормативному регулированию. А следовательно, для начала полезно все-таки разобраться, что же скрывается за повседневной “платформенной” терминологией.

В этом исследовании речь пойдет, в первую очередь, о роли цифровых платформ в организации многосторонних рынков товаров и услуг. Дебаты вокруг природы онлайн платформ длятся уже не первый год. Суть вопроса такова: является ли платформа поставщиком (исполнителем) или своего рода цифровым посредником? Ответ, конечно, зависит не только от сути самого явления, но и от конкретных обстоятельств. 

Юридическое значение данной дискуссии понятно: как поставщик или покупатель товаров и услуг, цифровая платформа, а точнее, ее оператор, несли бы за них полную гражданско-правовую ответственность. Забегая вперед скажем, что мы придерживаемся противоположной точки зрения. По нашему мнению, анализ цели и смысла создания и функционирования цифровых платформ приводит к выводу, что они являются организаторами торгового оборота, не становясь при этом непосредственными участниками торговли. Изучение доктрины и законодательства, как российских, так и зарубежных, показывает, что отношение к платформам как к поставщикам или потребителям товаров или услуг, реализуемых с их помощью, не имеет нормативно-правового смысла.

В то же время, и в качестве цифровых посредников платформы не должны освобождаться от правового регулирования, ведь ни для кого не секрет, что посредническая функция часто становится источником конфликта интересов и различных правонарушений. 

Мы полагаем, что правовое регулирование цифровых посредников приближается и по сути, и по духу к регулированию деятельности таких организаторов торгового оборота как товарные биржи, оптовые рынки, ярмарки, выставки и т.п. Представляется, что целью такого регулирования должна быть защита интересов всех пользователей и обязанность платформ честно и беспристрастно выстраивать взаимоотношения между ними. Предпочтение интересов какой-либо группы (в частности, поставщиков или исполнителей) над интересами другой (в частности, клиентов, покупателей или заказчиков) привело бы к уничтожению самой концепции платформы как организатора цифрового рынка.

В начале существования сети Интернет казалось, что эта технология сможет привести к созданию непосредственного взаимодействия между людьми во всех областях. Эта утопия нашла свое отражение в Декларации Независимости Киберпространства 1996 года, в которой, в частности, говорилось: “We will create a civilization of the Mind in Cyberspace. May it be more humane and fair then the world your governments have made before”.

С тех пор прошло четверть века и сегодня для нас очевидно, что история пошла по совершенно иному пути, на котором цифровизация привела к созданию новых форм координации человеческой деятельности. Действительно, благодаря алгоритмизации стали возможными новые, более продвинутые формы взаимодействия между людьми, организациями и окружающим нас миром. С помощью интернета создаются комплексные технологичные системы, охватывающие все большее количество пользователей. В центре этих явлений находятся цифровые платформы, создающие неоспоримые преимущества для мирового сообщества в целом. Вот что лежит в основе экономических и правовых теорий, в основе сетевых эффектов и многосторонних рынков.

Процитируем определение, использованное в докладе ООН о цифровой экономике 2019 года. На наш взгляд, эти слова наилучшим образом отражают положение вещей, которое легло в основу настоящего исследования:

“Цифровые платформы выступают в качестве механизмов, позволяющих различным сторонам взаимодействовать в режиме онлайн”. Как справедливо отметили авторы доклада, можно провести различие между операционными платформами и инновационными платформами. Операционные платформы представляют собой двусторонние/многосторонние рынки с инфраструктурой, работающей в режиме онлайн и обеспечивающей осуществление операций между различными сторонами. Они стали основной бизнес-моделью для крупных цифровых корпораций (таких, как “Амазон”, “Алибаба” и “иБэй”), а также для корпораций в секторах, где широко используются цифровые технологии (таких, как “Убер”, “Диди чусин” или “Эйрбнб”). Инновационные платформы представляют собой среду, в которой разработчики кодов и контента создают приложения и программное обеспечение, например, в форме операционных систем (таких, как “Андроид” или “Линукс”) или технологических стандартов (например, формат MPEG для видеофайлов)”.

Настоящее исследование касается первого типа платформ – онлайн площадок, основной задачей которых является организация торгового оборота.

3. Нормативные документы доцифровой эпохи

Несмотря на полисемантичность и правовую неопределенность, “платформа” стала одним из ключевых терминов для описания новой цифровой реальности в российском праве.  Складывается впечатление, что законодатели всех уровней настолько увлечены инновационными технологиями, что на определение базовой терминологии у них попросту не остается сил, времени и желания. Выражаясь словами А.В. Габова “Сущность цифровой платформы отечественным правом на сегодняшний день не “поймана”; в большинстве случаев ее использование – это то, что на современном молодежном сленге называют “хайп”

В своем исследовании А.В. Габов приводит многочисленные нормативные акты, составители которых пользуются понятием “цифровая платформа”, не утруждая себя легальным определением этого термина. Поскольку оценка качества законодательной техники не является целью настоящего исследования, остановимся лишь на основных примерах. Задача настоящей главы сводится к тому, чтобы выявить и сформулировать проблему, решение которой, как будет показано ниже, может лежать в различных областях права, не ограничиваясь формальной герменевтикой.

Появление документов, в которых слово “платформа” начинает использоваться для описания электронного взаимодействия участников различных правоотношений, атрибутируется 2008 годом. В качестве примера А.В. Габов приводит оперирующую понятием “программно-аппаратная платформа” Концепцию формирования в Российской Федерации электронного правительства до 2010 года.

В редакции программы “Электронная Россия”, утвержденной в 2009 году понятие “платформа” использовано десятки раз, в основном с прилагательным “технологическая”.

В Основных направлениях деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года речь шла о необходимости создания “единой универсальной информационно-коммуникационной платформы”.

В Государственной программе Российской Федерации “Информационное общество (2011–2020  годы)” встречается указание на “программно-аппаратные платформы” (как оборудование, используемое для электронного взаимодействия), а также есть указания на следующие виды платформ, представляющие собой, по сути, компьютерные программы:

  • информационно-аналитическая платформа;
  • геоинформационная платформа;
  • интернет-платформа платформа облачных вычислений;
  • программная платформа;
  • централизованная сервисная платформа с использованием гибкого программного коммутатора;
  • информационно-коммуникационная платформа для распространения цифрового контента;
  • многофункциональная платформа для загрузки, обработки и распространения цифрового контента;
  • технологическая платформа;
  • единая коммуникационная платформа;
  • аппаратная платформа.

Таким образом, в тексте Программы понятие “платформа” используется как оборудование с одной стороны и как компьютерная программа – с другой. На этом основании А.В. Габов приходит к справедливому и закономерному выводу: “перед нами пример полисемантического использования слова “платформа” уже и для новой сферы – дистанционного электронного взаимодействия”.

Особого внимания заслуживает такое понятие как “технологическая платформа”, заимствованное из европейского опыта и нашедшее свое применение в значительном числе концептуальных программных документов и стратегий

В частности, в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года “технологическая платформа” обозначена как средство для обеспечения взаимодействия бизнеса и науки по определению и развитию перспективных направлений.

“Приведенные … выше определения технологической платформы, – как указано в исследовании А.В. Габова, – носят очень общий характер, какие-то конкретные признаки таких платформ, их цели, задачи, функции и ценность (эффекты) из таких определений понять сложно. Обращает на себя внимание разброс подходов в документах относительно того, представляет ли она собой объект права или субъект”.

Прежде чем перейти к обсуждению правового режима цифровых платформ, которому посвящена отдельная глава настоящего исследования, и постараться ответить на вопрос, идет ли речь об объекте или все-таки о субъекте права, резюмируем изученные нормативно-правовые документы словами А.В. Габова, сказанными в контексте Стратегии социально-экономического развития Центрального федерального округа до 2020 года и применимыми ко всем до единого подобного рода документам, упомянутым выше:

“… даже после прочтения этих положений никакой ясности с экономической сущностью и правовым режимом технологической платформы не образуется; по существу, в части целей и эффектов перед нами текст из серии “за все хорошее”, но вот в чем оно конкретно выражается понять затруднительно”.

В завершение настоящей главы приходится отметить непродуманность использования слова “платформа” для описания отдельных аспектов дистанционного электронного взаимодействия или консолидации каких-то ресурсов, знаний, навыков, информации и компетенций.

“Дефектный подход, – выражаясь словами А.В. Габова, – заключающийся в хаотичном использовании слова “платформа” в официальных текстах, отсутствии даже попыток дать какое-то общее определение платформы, наличии многочисленных определений (часто имплицитного характера), описывающих совершенно разные феномены, продолжает применяться, причем уже и в новую – цифровую – эпоху развития отечественного права и новой – цифровой – жизни платформ”.

4. Цифровые платформы в современном понимании

Прошло без малого десять лет с того дня, как понятие “платформа” в интересующем нас значении этого слова было впервые упомянуто в официальных документах, до момента появления нормативных актов, упоминающих о платформах в новом смысле, как платформа онлайн

К сожалению, ни один из новоявленных документов так и не смог преодолеть понятийный и терминологический кризис. Чтобы оценить глубину проблемы, достаточно процитировать определение, использованное в Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года, где понятие “цифровая платформа” раскрыто следующим образом: “система средств, поддерживающая использование цифровых процессов, ресурсов и сервисов значительным количеством субъектов цифровой экосистемы и обеспечивающая возможность их бесшовного взаимодействия”.

Нетрудно понять иронию А.В. Габова, который в попытке не уязвить самолюбие авторов этого “определения” прокомментировал его так:

“Назвать данное определение в полной мере ясным нельзя. Нельзя, конечно, отказать его авторам в некотором изяществе, которое позволило несколькими словами описать цифровую платформу, однако заметим следующее:

– во-первых, терминология, использованная в этом определении, исключительно неопределенная («средства», «процессы», «субъекты»). Таким образом, авторы пытались охватить необъятное – дать такое определение, которое позволит «собрать» в него весь мир платформ;

– во-вторых, определение носит оттенок технический: в нем используется технический сленг, например «бесшовное взаимодействие». По существу, понять из такого определения хоть что-нибудь, кроме (предположительно) замысла авторов, нереально, а уж тем более построить вокруг такого определения какое-либо внятное регулирование”.

Перечисление разнообразных определений цифровых платформ можно продолжать еще очень долго, однако ясно одно: как и в доцифровую эпоху, так и в настоящее время наблюдается полное пренебрежение аккуратностью и целостностью понятийного аппарата.

Определение “цифровой платформы” или “онлайн платформы” на сегодняшний день не выработано, и не видно даже предпосылок для его появления

Неспроста авторы одной из профильных монографий, вышедшей в 2019 г., указывали, что “определение юридического понятия цифровой платформы” относится к одной из первоочередных задач по разработке доктринальных подходов и их законодательного закрепления в сфере цифровой экономики”.

5. Регулирование цифровых платформ в отдельных областях российского права

31 декабря 2017 года вступил в силу Федеральный закон № 504-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, с принятием которого законодательство Российской Федерации пополнилось положениями об электронных торговых площадках, и, в частности, определениями следующих понятий:

  • электронная площадка – сайт в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, на котором проводятся конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме;
  • оператор электронной площадки – непубличное хозяйственное общество, которое владеет электронной площадкой, в том числе необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами.

Для целей настоящего исследования достаточно понимания того, что с точки зрения российского законодателя электронная площадка – это интернет-сайт, а оператор электронной площадки – это владелец как самого сайта, так и оборудования и программного обеспечения, необходимых для его функционирования. И это при том, что функционал электронной площадки и цифровой платформы, как будет показано ниже, до известной степени совпадают.

Статья 1253.1 ГК РФ, введенная в соответствии с Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях”, обогатила гражданское законодательство определением “цифрового посредника”, под которым подразумевается “лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети “Интернет”, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети”.

Область действия указанной статьи ограничивается сферой интеллектуального права, однако, как несложно заметить, определение цифрового посредника во многом применимо и к цифровым платформам.

В 2018 году Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 “О защите прав потребителей” пополнился новым понятием – “владелец агрегатора информации о товарах (услугах)”, определение которого сформулировано следующим образом:

владелец агрегатора информации о товарах (услугах) (далее – владелец агрегатора) – организация независимо от организационно-правовой формы либо индивидуальный предприниматель, которые являются владельцами программы для электронных вычислительных машин и (или) владельцами сайта и (или) страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” и которые предоставляют потребителю в отношении определенного товара (услуги) возможность одновременно ознакомиться с предложением продавца (исполнителя) о заключении договора купли-продажи товара (договора возмездного оказания услуг), заключить с продавцом (исполнителем) договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг), а также произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем наличных расчетов либо перевода денежных средств владельцу агрегатора.

В пояснительной записке к проекту Федерального закона №126869-7 “О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О защите прав потребителей” (который стал впоследствии Федеральным законом от 29 июля 2018 г. № 250-ФЗ “О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О защите прав потребителей”), в частности, говорилось:

“Из-за отсутствия четкой правовой регламентации деятельности хозяйствующих субъектов, не идентифицируемых как классические продавцы (исполнители), они фактически оказываются вне юрисдикции законодательства о защите прав потребителей, не несут бремя соблюдения прав потребителей на информацию о продавце (изготовителе, исполнителе), реализуемых товарах и предлагаемых услугах.

Не урегулирована деятельность так называемых “товарных агрегаторов”, которые, не являясь реальными продавцами товаров или исполнителями услуг, выступают в качестве непосредственных получателей денежных средств от потребителей в счет оплаты тех товаров (услуг), которые в значительных масштабах (объемах) аккумулируются ими на своих интернет-ресурсах (сайтах).

Закон “О защите прав потребителей” дополняется положениями, призванными на законодательном уровне закрепить лицо, определенное законопроектом как агрегатор товаров (услуг) (далее – агрегатор), в качестве самостоятельного субъекта ответственности перед потребителями в части соблюдения их прав на информацию (статьи 9, 12 Закона “О защите прав потребителей”).

Под агрегатором понимается информационный посредник, вступающий с потребителями в возмездные отношения, но сам при этом не заключающий сделки по купле-продаже товаров (возмездному оказанию услуг). Законопроект предлагает возложить на агрегаторов обязанность по доведению необходимой информации до потребителя и ответственность за реальный ущерб в пределах суммы предварительной оплаты товара (услуги), обусловленный предоставлением заведомо недостоверной информации о товаре (услуге), продавце (исполнителе, изготовителе, импортере), на основании которой был заключен договор с потребителем” [выделено мной – К.Р.].

Определение агрегатора как информационного посредника не нашло отражения в окончательной редакции Закона о защите прав потребителей, в котором, как уже было отмечено, имеется определение “владельца агрегатора информации о товарах (услугах)”, из которого явствует, что агрегатор – это компьютерная программа и/или интернет-сайт (страница), являющаяся объектом прав своего владельца.

Таким образом, согласно Закону о защите прав потребителей, агрегатор – это объект права, в то время как субъектом права является владелец агрегатора. Однако, как верно заметил А.В. Габов, основная проблема в данном случае находится не в плоскости координат “субъект – объект”, а в определении сущности.

“Пояснительная записка к проекту Федерального закона № 126869-7 говорит о такой сущности, как информационное посредничество, тогда как уже закон предполагает, что через агрегатор не просто распространяется информация, но совершаются и исполняются сделки, т.е. перед нами посредник более широкого профиля.

По существу-то, эта деятельность (которую закон закрепляет за агрегатором) – типичный “функционал” цифровой платформы. Любопытно, что в указанной пояснительной записке к проекту Федерального закона № 126869-7 было отмечено, что соответствующий законопроект был разработан под воздействием опыта функционирования и регулирования онлайн-платформ в Европейском Союзе. Говоря иначе, если откинуть долгие объяснения и рассуждения, агрегатор информации о товарах (услугах) – это цифровая платформа” [выделено автором – К.Р.].

1 января 2020 года вступил в силу Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ “О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”, статья 2 которого содержит следующие понятия и определения:

  • инвестиционная платформа – информационная система в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы;
  • инвестор – физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по содействию в инвестировании;
  • лицо, привлекающее инвестиции, – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, или индивидуальный предприниматель, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по привлечению инвестиций;
  • участники инвестиционной платформы – инвесторы, лица, привлекающие инвестиции, а также лица, указанные в части 9 статьи 8 настоящего Федерального закона (то есть иные лица, которым оператором инвестиционной платформы предоставлена возможность приобрести или принять для учета утилитарные цифровые права);
  • оператор инвестиционной платформы – хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, осуществляющее деятельность по организации привлечения инвестиций и включенное Банком России в реестр операторов инвестиционных платформ.

Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ “О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” оперирует такими понятиями, как “информационная система” и “оператор информационной системы” в значениях, определенных Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ “Об информации, информационных технологиях и защите информации” (см. п. 9 статьи 1 ФЗ от 31.07.2020 № 259-ФЗ), который, в свою очередь, содержит следующие определения:

  • информационная система – совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств.
  • оператор информационной системы – гражданин или юридическое лицо, осуществляющее деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

6. Промежуточные выводы

Мы увидели, что российский законодатель в немногих правовых актах, относящихся к теме данного исследования, оперирует такими понятиями как электронная площадка – и оператор электронной площадки, цифровой посредник, агрегатор информации о товарах (услугах) – и владелец агрегатора, инвестиционная платформа – и оператор инвестиционной платформы, информационная система – и оператор информационной системы.

Определения всех этих понятий, несмотря на кажущуюся синонимичность, несколько отличаются между собой:

  • электронная площадка – это интернет-сайт;
  • агрегатор – это программа для ЭВМ и/или интернет-сайт и/или страница сайта;
  • инвестиционная платформа – это информационная система в сети “Интернет”;
  •  информационная система – это совокупность информации, информационных технологий и технических средств.

Другими словами, если обобщить понятия электронной площадки, инвестиционной платформы и агрегатора, мы увидим, что под ними в том или ином виде понимается интернет-сайт, то информационная система – понятие более широкое, вбирающее в себя, помимо сайта, технические средства, технологии и информацию.

Термин “цифровой посредник”, использованный в ГК после внесения указанных выше изменений, выбивается из общего ряда, так как устанавливает ответственность субъекта, не определяя, о каком именно объекте идет речь. Другими словами, цифровой посредник несет ответственность за размещение определенных материалов в сети Интернет, даже не будучи связанным с какой-либо цифровой площадкой или онлайн-сервисом и не являясь, соответственно, “цифровым” в нашем понимании этого слова.

Оставим за рамками настоящего исследования вопрос о том, что имел в виду законодатель в определении “информационной системы”, равно как и законодательную технику, использованную в определении “цифровых посредников” и сосредоточимся на прочих терминах и понятиях, из которых можно сделать вывод, что под цифровой платформой в российском законодательстве подразумевается сайт в сети Интернет (страница сайта) и/или страница сайта и/или компьютерная программа, предоставляющие субъектам возможности получения информации, совершения и исполнения сделок. Иные качественные характеристики, связанные с онлайн платформами различных видов, индифферентны для целей правового регулирования.

Такой функциональный подход порождает следующую проблему: как отличить регулируемую деятельность (через платформу) от нерегулируемой (через “обычный” сайт или программу, но не платформу)? Этот вопрос, решение которого в настоящее время не найдено, заслуживает, вне всякого сомнения, всестороннего обсуждения и анализа, значительно выходящего за пределы настоящего исследования. Ниже будут выделены лишь основные аспекты данной дискуссии.

Говоря о цифровых платформах, экосистемах, агрегаторах и т.п., нам интуитивно ясно, о каких объектах идет речь. На сегодняшний день существуют сотни и тысячи различных платформ – от самых известных, таких как Google, Yahoo, Twitter, Amazon, Airbnb, Uber, Alibaba, до практически анонимных (к примеру, сервисы для заказа еды из ресторанов, локальные сайты аптек, супермаркетов, цветочных магазинов, фруктовых лавок и прочих малоизвестных поставщиков товаров и услуг). С другой стороны, количество сайтов, которые (и снова интуитивно) платформами не являются, еще больше. 

Как определить разницу между ними с правовой точки зрения? Можно ли утверждать, что каждая платформа – сайт, но не каждый сайт – платформа или правильнее поставить знак равенства между ними, как это сделал (случайно или нарочно?) российский законодатель в тех немногих нормативно-правовых актах, которые имеют отношение к данной тематике?

Имеет ли значение название сайта (программы), объем аудитории, количество размещаемых товаров и услуг?

Можно ли разграничить формы дистанционного взаимодействия (с различными целями, функционалом, интерактивностью), которые охватываются понятием “цифровая платформа”, с другими формами такого взаимодействия, которые под это понятие не попадают?

Все эти вопросы подводят нас к обсуждению экономической сущности цифровых платформ, ведь именно представители бизнеса, основанного на повсеместном распространении устройств, обеспечивающих возможность выхода в Интернет и использования специальных компьютерных программ, стали называть новые средства и возможности, которые они предлагают своим клиентам, “платформой”.

Как справедливо отмечено в докладе Аналитического центра Национального Агентства Финансовых Исследований (НАФИ), “сегодня использование цифровых платформ не ограничивается развлечением и общением. Российские интернет-пользователи все активнее обращаются к цифровым платформам для удовлетворения других жизненных и социальных потребностей: совершения покупок и продажи товаров, доставки еды, решения финансовых вопросов, поиска работы и получения образования.

Российские интернет-пользователи демонстрируют высокий уровень спроса на контент цифровых платформ в ключевых сферах жизни”.

С точки зрения авторов данного исследования, к цифровым платформам “в широком понимании” относятся социальные сети, маркетплейсы, видеохостинги, приложения на смартфоне, планшете и компьютере, а также экосистемы, объединяющие все или часть элементов. Особенность цифровых платформ – предоставление прямого доступа к потребителям, которыми могут быть как b2с, так и b2b сегменты. Ими предлагается такое определение:

“… под цифровыми платформами понимаются онлайн-сервисы, сочетающие различные элементы (рынки, фирмы, со общества и технологические системы), ориентированные на создание ценности и путем обеспечения прямого взаимодействия (общение, получение информации, совершение покупок, предоставление услуг, распоряжение и защита прав интеллектуальной собственности и т.д.) и осуществления транзакций между несколькими группами сторонних пользователей (поставщиками и потребителями)”.

Распространение цифровых платформ, наряду со сбором цифровых данных, выступает движущей силой мировой экономики. Об их значимости говорит тот факт, что семь из восьми крупнейших компаний мира по показателю рыночной капитализации используют платформенные бизнес-модели.

На наш взгляд, термин “цифровые посредники”, который использует в своих работах Тарлтон Гиллеспи – ученый, преподаватель факультета коммуникаций Корнеллского университета, довольно удачно описывает суть тех, компаний, которые стояли за внедрением в нашу жизнь термина “платформа”.

Этот термин не является ни самым простым, ни самым понятным. Подобно другим структурным метафорам (таким как “network”, “broadcast”, “channel”) он может означать все, что угодно, выражая в конечном счете ту позицию, которую цифровые платформы пытаются занять и те сложности, с которыми они сталкиваются, лавируя между пользователями, рекламодателями, исполнителями и прочими участниками рынка. 

Другими словами, понятие и сущность цифровых платформ с точки зрения экономистов можно описать следующим образом: “под цифровыми платформами понимаются гибридные структуры (гибриды рынков, фирм, сообществ и технологических систем), ориентированные на создание ценности путем обеспечения прямого взаимодействия и осуществления трансакций между несколькими группами сторонних пользователей”.

Надо признать, что пока попытки определить сущность цифровой платформы к консенсусу не привели. Можно, однако, попытаться определить экономическую сущность того явления, для описания которого это понятие придумано. В этом контексте выделяется отличительная особенность любой платформы, которая состоит в непосредственном взаимодействии продавцов и покупателей.

Другими словами, оператор платформы – это посреднический институт нового поколения, который не вмешивается во взаимоотношения сторон.

Такое определение финализирует субъектный состав правоотношений, где платформа, будь то сайт, программа или страница сайта представляет собой объект, в то время как оператор платформы, на организационно правовой форме которого мы остановимся во второй части нашего исследования, является субъектом.

Не являются платформой интернет-сайт, страница сайта или компьютерная программа, которые не обеспечивают непосредственное взаимодействие сторон или сами становятся стороной правоотношений. “Платформа как бизнес-модель представляет собой модель обеспечения посредством технологической площадки прямого взаимодействия и осуществления трансакций между субъектами с использованием новых способов и форм взаимодействия, создания ценности и ценообразования. Это отличает платформы от торговцев и классических посредников, где отсутствует прямое взаимодействие заинтересованных друг в друге сторон, а также от вертикально интегрированных компаний, которые объединяют одну сторону рынка в рамках единой структуры собственности”.

С другой стороны, в соответствии с предложенным определением интернет-сайт, страница сайта или компьютерная программа могут считаться платформой независимо от названия, объема аудитории, количества и вида размещаемых товаров и услуг.

Важно понимать, что в задачи настоящего исследования не входит исчерпывающее описание платформы в праве. В то же время придание этому понятию юридического смысла невозможно без соответствующего определения, которое и было предложено выше. Это определение позволяет сосредоточиться во второй части нашей работы на роли операторов платформ – цифровых посредников, которые не вмешиваются во взаимоотношения сторон, управляя интернет-сайтами, страницами сайтов или компьютерными программами, обеспечивающими непосредственное взаимодействие продавцов и покупателей.

7. Товарные биржи

Слово “биржа” произошло от позднелатинского “bursa”, что в переводе означает кошелек. “Для торговых людей всех народов и языков” гласила надпись над первой в мире биржей, основанной в Антверпене в 1531 году знаменитым маклером и менялой Ван дер Бурсе, герб которого состоял из трех кошельков (отсюда и название биржи), где собирались купцы из разных стран для торговли товарами, векселями и обмена торговой информацией.

Впрочем, настоящая биржевая организация возникла лишь с последующим развитием торговли, зарождением крупных торговых центров, появлением многочисленного купеческого сословия. Следует отметить, что первоначально основным типом биржевых операций являлись сделки с наличным товаром.

В России биржи возникли в начале XVIII века, их появление было связано с реформами Петра I. Русские биржи служили не только для заключения сделок, но и для обмена коммерческой информацией. Г.Ф. Шершеневич давал такое определение биржи: “Под именем биржи понимается правильное и постоянное собрание торговых деятелей в определенном месте для заключения торговых сделок, по которым предполагается исполнение в другом месте… Биржа, как ярмарка и базар, имеет своей задачей сближение спроса и предложения. Но на базаре происходит сближение торговцев с потребителями, на бирже потребителям нет места. на ярмарке сделки не только заключаются, но и исполняются, на бирже – только заключаются, а исполнение происходит вне биржи. Нельзя не обратить внимание на то, что значение бирж возрастает по мере того, как падает роль ярмарок и базаров. Это объясняется тем, что и ярмарки, и базары дают периодическую встречу спроса с предложением, а современные условия требуют постоянного соприкосновения их, и этому отвечают для оптовой торговли биржи, для розничной – увеличение и размещение магазинов”.

С принятием Устава торгового Свода законов Российской империи в 1832-1833 г. место биржи в хозяйственной жизни России было определено достаточно точно:

“Ст. 1646 Биржи суть соборные места, учреждаемые в портовых и других городах, в коих производится значительная торговля, для нужных по торговым оборотам сведений в определенное время, для получения сведений о ценах на товары, о приходе и отходе кораблей, также для установления денежного и вексельного курса, прейскурантов и ассекураций”.

Возродились товарные биржи в современной России с началом нынешних реформ экономики. “Первые российские товарные биржи мало чем отличались от оптовых ярмарок или традиционных оптовых рынков и называть их биржами в подлинном смысле этого слова вряд ли было возможно.

Прежде всего, в отличие от западных бирж, российские товарные биржи в основном создавались как коммерческие организации с целью извлечения прибыли, а их учредители (участники) получали доход от каждой совершаемой на бирже сделки. В силу этого они нередко занимались не организацией биржевых торгов и биржевой торговли, а сами непосредственно участвовали в торгах, т.е. от собственного имени заключали биржевые сделки, продавали (или сдавали в аренду) брокерские места, подменяли брокеров и пр. Торговля на российских биржах тех времен осуществлялась, что называется, “с прилавка или по образцам”. Помимо этого, биржи занимались изучением конъюнктуры рынка, анализом ресурсной, инвестиционной, кредитной ситуаций, организовывали выставки-продажи и пр. И неслучайно поэтому многие биржи впоследствии трансформировались в крупные брокерские фирмы или торговые дома.

Другой особенностью российских товарных бирж было то, что биржевая торговля осуществлялась на них не биржевым стандартизированным товаром, как это принято на всех биржах мира, а мелкосерийными партиями самых различных товаров (и даже единичными) – от сигарет и жевательных резинок до реактивных лайнеров”.

Е.А. Абросимова формулирует определение биржи следующим образом:

“Биржа – это юридическое лицо, целью деятельности которого является организация биржевой (оптовой) торговли определенными биржевыми товарами, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным биржей правилам”.

К указанному определению мы вернемся в тех главах нашего исследования, которые будут посвящены сравнительному анализу правового регулирования операторов цифровых платформ.

8. Организаторы торгового оборота

Торговля в том виде, как ее представляли себе наши предки, давно ушла в прошлое. Вспоминая известный афоризм В.С. Черномырдина, “нам нужен рынок, а не базар”.

  Рынок не возникает спонтанно. Без грамотной организации и контроля его существование просто не представляется возможным. Субъекты, цель которых заключается в создании условий для купли-продажи, в организации товарного рынка, называются в литературе организаторами торгового оборота.

“Совокупность юридических сделок, направленных на осуществление посреднической деятельности в ходе реализации товара – это торговый оборот”. Данное определение применимо не только к обычной торговой деятельности, но и к сделкам, связанным с оказанием услуг. Под посреднической деятельностью в данном случае понимаются действия по приобретению и перераспределению товара или по выполнению отдельных операций в интересах участников торгового оборота.

Как несложно догадаться, составляющими торгового оборота являются, помимо непосредственного сбыта товара или оказания услуг, также изучение конъюнктуры рынка, маркетинговая деятельность, а также всевозможные виды сопутствующих организационных операций – перевозка, хранение, страхование, кредитование, расчеты и другие вспомогательные действия. 

Цель организаторов торгового оборота заключается не в совершении сделок, а в создании условий и возможностей для совершения торговых операций другими участниками торгового оборота. В этом контексте немаловажно подчеркнуть:

“Одними из наиболее заметных участников торгового оборота становятся организаторы торгового оборота. Эта группа специальных субъектов коммерческого права является наименее изученной. Современное российское законодательство, регулирующее деятельность этих субъектов коммерческого права, находится в стадии своего становления и характеризуется отсутствием системности, последовательности, единообразия понятийного аппарата.

Отдельные организаторы торгового оборота выпали из поля зрения российского законодателя. Неадекватность законодательного обеспечения этой группы участников торгового оборота современным потребностям развития цивилизованного рынка создает многочисленные проблемы в правоприменительной практике”.

Вопрос о правоспособности выходит за рамки настоящей дискуссии. Следует, однако, подчеркнуть тот факт, что “правоспособность организаторов торгового оборота предполагается целевой (специальной, ограниченной), допускающей их участие лишь в определенном, ограниченном круге коммерческих правоотношений”. Речь идет о специальных субъектах, целью которых является не совершение сделок, а создание условий для совершения сделок другими участниками торгового оборота. Их деятельность необходимо отличать от деятельности, связанной с куплей-продажей товаров или с оказанием услуг ради получения прибыли.

В этом отношении убедительной представляется точка зрения Е.А. Абросимовой, которая утверждает, что “основной функцией таких специальных субъектов в торговом обороте является осуществление непредпринимательской по своим целям деятельности, направленной на содействие профессиональным участникам торгового оборота (предпринимателям, коммерсантам) в продвижении товаров от производителей к потребителям. 

Функции в самом общем виде можно рассматривать как назначение и смысл существования системно организованных объектов. Любое системное исследование должно быть ориентировано на познание “функционального назначения”, роли и эффективности воздействия системы на среду. Исходя из этого функциями юридических лиц можно считать основные направления их деятельности по решению стоящих перед ними задач.

Следует отметить, что исследование функций субъектов торгового оборота позволяет определить не только роль субъекта в регулировании торговой деятельности, но и возможности для содействия повышению эффективности торгового оборота в целом.

Компетенция субъектов, организующих коммерческую деятельность, как правило является специальной. Специальный характер их правоспособности дает возможность в первую очередь осуществлять защиту прав и интересов участников торгового оборота и обеспечивать нормальную работу их на товарных рынках.

Организаторы торгового оборота в целом выполняют важнейшую функцию в товарном обороте – регулирующую. Они организуют нормальную работу, создают условия и возможности для совершения субъектами торговых операций, порождая инициативу и интерес к дальнейшей деятельности. В частности, решают одну из важнейших проблем, от которой зависит становление и развитие торгового оборота в России, – проблему организации сбыта произведенных товаров, что ведет к налаживанию устойчивых торгово-хозяйственных связей, совершенствованию структуры и инфраструктуры рынка, имеет решающее значение для более полного использования возможностей российской экономики, что должно способствовать ее успешному развитию.

Оказание содействия основным участникам торговли – изготовителям товаров и торговым организациям в осуществлении сбыта и снабжения является основной задачей организаторов торгового оборота. Реализация этой задачи может происходить с осуществлением различных функций, свойственных организаторам торговли.

Классификация специальных субъектов торгового оборота может проводиться по разным критериям, но наиболее значимым является тот, который учитывает функции, выполняемые ими в организации торгового оборота.

Исходя из основных этапов торгового оборота, включающих в себя процессы исследования рынка, сбыта изготовителями производимых товаров, приобретения их потребителями и посредническую деятельность, организаторов торгового оборота можно классифицировать в зависимости от тех функций, которые они осуществляют на каждой из этих стадий”.

Прежде чем перейти к классификации организаторов торгового оборота, следует еще раз подчеркнуть, что все сказанное выше в отношении продажи товаров применимо в полной мере и к оказанию услуг. В данном контексте с точки зрения участников рынка нет никакой разницы между услугой и товаром.

Следующим образом классифицирует Е.А. Абросимова организаторов торгового оборота по видам их деятельности:

  • маркетинг
    Задачи – исследование возможностей продаж и рынков сбыта; предоставление объективной информации о товарах и услугах, анализ спроса и предложения, вовлечение потенциальных потребителей в торговый оборот.
  • сбыт/исполнение
    непосредственное перемещение товара от одного лица к другому с переходом права собственности или оказание услуги одним лицом другому.
  • создание условий и возможностей для совершения торговых операций
  • формирование инфраструктуры 

“Анализ исторического развития организаторов торгового оборота позволяет сделать вывод о том, что эти субъекты торгового права развивались по схожим сценариям и определяющим их статус были функции, которые они выполняли. Все организаторы торгового оборота занимались предоставлением различного рода услуг, непосредственно способствующих заключению договоров между основными участниками товарного оборота – торговцами.

Исторические условия во многом определили нынешний статус организаторов торгового оборота и их функциональное назначение.

Все вышесказанное заставляет по-новому отнестись к операторам цифровых платформ как к субъектам коммерческого оборота. Представляется невозможным формально-статический взгляд на цифровую реальность. В следующих главах мы остановимся на некоторых видах организаторов торгового оборота в попытке оценить операторов цифровых платформ с точки зрения их функциональных характеристик, принимая во внимание динамичность их развития и особенности становления, организации и роста. 

9. Разделение торговли на оптовую и розничную

Исторически сложилось разделение торговли на оптовую и розничную. В современном российском законодательстве данная классификация закреплена в ст. 2 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации”, согласно которой:

оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;

розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В оптовой торговле как правило речь идет о крупных партиях товара, реализуемых между оптовыми компаниями, в то время как в розничной торговле реализация происходит конечному потребителю. 

В век цифровизации разделение торговли на оптовую и розничную представляется не более чем рудиментом индустриальной эпохи. Если рассмотреть цифровые платформы, специализирующиеся на организации поставок товара, обнаружится, что в качестве поставщиков могут выступать как частные лица так и крупнооптовые компании, при этом товарооборот на таких платформах превышает объемы продаж крупнейших оптовых рынков, а выручка превосходит все ожидания оптовиков.

В данной ситуации совершенно неясно, какова цель разделения платформенной торговли на оптовую и розничную (к которой она по формальным признакам относится). Более того, в случае цифровых платформ непонятен смысл разделения объектов торгового оборота на товары и услуги. 

Необходимость остановиться на данной классификации и посвятить ей отдельную главу в настоящем исследовании связана не с её практическим значением (откровенно говоря, весьма сомнительным), а с тем обстоятельством, что соответствующие признаки являются характеризующими по отношению к отдельным видам организаторов торгового оборота, таким как биржа, продовольственный оптовый рынок и ярмарка.

Представляется, что действительно основополагающим фактором, применимым в отношении цифровых платформ, является объем продаж, осуществляемых с их помощью. По этой причине кажется позволительным использовать в рамках настоящего исследования опыт, касающийся организаторов торгового оборота, независимо от вида торговли и даже в тех случаях, когда объектом продаж являются не товары, а услуги.

Данный ход является вынужденным и связан, в первую очередь, со скудостью понятийного аппарата, накопленного в нашей стране, в отношении организаторов торгового оборота вообще, и организаторов розничной торговли – особенно. Ведь еще в Российской Империи, где для занятия оптовой торговлей требовалось специальное свидетельство, “для розничной продажи товаров повседневного спроса, ярмарочной торговли и т. п. свидетельства не требовались”.

Розничные торговцы зачастую сами приобретают товар на оптовых рынках, с тем чтобы впоследствии заняться его реализацией. В этой связи стоит заново подчеркнуть, что платформа – это не розничный магазин. Она не имеет права собственности на товары, не является исполнителем услуг. Она лишь предоставляет своим пользователям возможность связаться и договориться о поставке товара или об оказании услуги. Именно поэтому нельзя относиться к ней как к участнику торговли, а лишь как к организатору торгового оборота. И поэтому следует применить к ней результаты исследований, относящихся к прочим видам организаторов торгового оборота, что мы и сделаем в следующих главах.

10. Сетевой эффект

Остановимся вкратце на так называемом “сетевом эффекте”, о котором много говорят исследователи в области экономики. Суть его такова: присоединение новых пользователей увеличивает ценность самой сети и привлекает других пользователей.

Значение сетевого эффекта не ограничивается цифровыми платформами. Он был открыт значительно раньше появления интернета. В качестве примера можно привести телефонные сети, ценность которых растет с ростом числа пользователей. Телефонная сеть с одним пользователем имеет нулевую ценность, в то время как установка телефона в каждом доме увеличивает стоимость самой сети до максимальных значений.

Оборотная сторона сетевого эффекта состоит в том, что чем больше пользователей используют соответствующую инфраструктуру, тем ниже становится стоимость ее использования для каждого их них. В качестве примера можно привести, в частности, электросети, железнодорожные перевозки и почтовые отправления.

В то время как трудно переоценить влияние сетевого эффекта на цифровые платформы следует остановиться на дополнительном явлении, так называемом косвенном сетевом эффекте. Суть его такова: присоединение к сети пользователей из определенной группы увеличивает ее ценность для пользователей из другой группы. В качестве простого примера можно привести рекламу: увеличение числа пользователей VK из числа физических лиц поднимает ценности этой сети для пользователей из числа рекламодателей.

Для создания косвенного сетевого эффекта необходимо одновременное присутствие двух или нескольких групп пользователей, что как раз и позволяет говорить об организации многостороннего рынка.

Наконец, выделяется так называемый алгоритмический сетевой эффект. На многостороннем рынке важнейшую роль в организации взаимодействия сторон играют алгоритмы, основанные на информации. Перефразируя известную фразу Натана Ротшильда можно даже сказать, что алгоритмы правят рынком. 

В свою очередь, алгоритмы улучшаются по мере того, как объем информации увеличивается, и наконец наступает момент, когда на основе обработки огромных информационных массивов они приобретают самостоятельную способность находить точки соприкосновения между различными группами пользователей. Выражаясь словами Uber, “Our network becomes smarter with every trip”.

11. Цифровые данные

Анализ алгоритмического сетевого эффекта вынуждает нас остановиться на проблеме сбора цифровых данных, которые являются одной из основных движущих сил растущей цифровой экономики.

“Цифровая экономика продолжает развиваться с невероятной скоростью благодаря ее способности собирать, использовать и анализировать огромные объемы машиночитаемой информации (цифровых данных) практически обо всем. Такие цифровые данные собираются на основе анализа “цифровых следов”, которые остаются на различных цифровых платформах в результате активности физических лиц, социальных групп или предприятий. … Влияние, которое оказывает сбор и использование данных на процесс развития и политику, во многом зависит от типа соответствующих данных: персональных или обезличенных; закрытых или общедоступных; используемых для коммерческих или государственных целей; предоставляемых добровольно, получаемых путем наблюдения или экстраполируемых аналитически; конфиденциальных или неконфиденциальных. Появилась совершенно новая “цепочка создания стоимости данных”, звеньями которой выступают компании, занимающиеся сбором, обобщением, хранением, анализом и моделированием данных. Стоимость создается в результате превращения данных в “цифровой интеллект” и монетизации в процессе их коммерческого использования”.

Функционирование платформ основано на алгоритмах машинного обучения, функционирование которых описывается в литературе как “a family of techniques that allow computers to learn directly from examples, data and experience, finding rules or patterns that a human programmer did not specifically identify”. Другими словами, речь идет об алгоритмах, которые полагаются не на конкретный код с инструкциями, а на методы машинного обучения. Механизм функционирование этих алгоритмов не всегда понятен даже самим их создателям; они могут скрывать всевозможные ошибки, предубеждения, предвзятые мнения и незаконные цели. По этим причинам их даже назвали “оружием математического уничтожения”.

На этом фоне особое значение приобретают эффективное нормативное регулирование возникающих отношений, учитывающее их сущность и направленность, сохраняющее присущие им экономические особенности и преимущества, а также создание режима, обеспечивающего охрану прав и законных интересов пользователей.

В этой связи хочется отдельно остановиться на категории доверия, под которым традиционно понимается возникающее у членов общества ожидание того, что другие его члены будут вести себя предсказуемо, честно, с вниманием к нуждам окружающих, в согласии с некоторыми общими нормами.

В современных условиях можно говорить о появлении новой категории – “цифровое доверие” (digital trust), под которым понимается уверенность в создании безопасного цифрового мира, а также уверенность в надежности и безопасности цифровых систем, процессов и технологий. Прежде всего, предполагается наличие доверия в целом к цифровым технологиям, информационно-компьютерной технике, к безопасности дистанционно совершаемых операций, к сохранению конфиденциальности личных данных в цифровой среде. 

Одним из важнейших вопросов в сфере доверия общества к цифровым технологиям было и остается обеспечение сохранности персональных данных и создание оптимальных условий для их безопасной передачи и использования. Эта цель должна быть учтена при реализации нормативных мер в сфере платформенного регулирования.

Т.В. Сойфер отмечает: “…особое значение имеет доверие к цифровой платформе со стороны субъектов, заинтересованных в ее использовании для установления и реализации договорных отношений, а также доверие к ее владельцу – лицу, администрирующему соответствующий онлайн-сервис. Принципы работы цифровой платформы как технологического ресурса, степень и формы ее участия в совершении пользователями сделок могут быть различны. Ее роль может сводиться исключительно к предоставлению информации или, напротив, к полному сопровождению процессов заключения и исполнения сделок в дистанционном режиме. Соответственно правовые связи между владельцем онлайн-сервиса и пользователями могут иметь различные природу и содержание. Вместе с тем закрепление общих принципов функционирования цифровых платформ, обслуживающих сектор совместного потребления, а также установление специальных требований к их владельцам, регламентация их прав и обязанностей по отношению к пользователям, в том числе в области сохранения и предоставления информации, обеспечения ее достоверности, будет способствовать более высокой степени доверия”.

Вполне очевидно, что повышение уровня доверия является задачей всех цифровых сервисов, а раз так, представляется целесообразной унификация принципов их деятельности. Для обеспечения доверенной цифровой среды необходимо урегулировать не только процесс обмена данными, но и правовую природу самих платформ, их операторов и создаваемых ими сообществ зарегистрированных пользователей. 

В этой связи заметим, что создание локальных децентрализованных сообществ, открытых для неопределенного круга лиц, и их функционирование в общих целях лежит в основе самой идеи цифровой экономики. Ясно, что отсутствие должного регулирования и контроля со стороны государства создает условия для нарушения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

В рамках одного исследования невозможно рассмотреть все нормативные аспекты, возникающие в связи с активным внедрением подрывных инноваций, способных “изменить целые сферы человеческой жизни: организацию труда, общение, освоение новых навыков, путешествия, заботу о планете, бизнес”. Поэтому сосредоточимся на инфраструктурном, организующем характере самих цифровых платформ и их нормативном положении как институтов корпоративного права. 

12. Функциональный анализ операторов цифровых платформ 

Традиционная индустриальная модель предполагает выстраивание больших, сложных, вертикально ориентированных организаций, которые аккумулируют средства, необходимые для поставки товаров и оказания услуг конечному покупателю, клиенту потребителю.

Цифровые платформы не предназначены для того, чтобы заменить собой указанную модель. Цель их создателей и операторов всегда была совсем иной и заключалась в организации взаимодействия и координации третьих лиц на многосторонних рынках. 

В качестве предшественника модели цифровых платформ можно указать на брачные агентства, которые сначала формировали спрос и предложение, а потом связывали их друг с другом. Эффективность таких агентств во многом зависела от размеров их клиентской базы, с увеличением которой росла и вероятность совпадения. 

Оценка целей и функционала цифровых платформ невозможна без учета сетевого эффекта. Такие платформы в состоянии наращивать сетевой эффект значительно быстрее там, где их алгоритмы координируют взаимодействие ранее разрозненных пользователей и активов. Совершенно естественно, что операторы платформ не имеют цели и не видят смысла во владении теми активами, которые они координируют. Их стратегия сводится к тому, чтобы определить точки соприкосновения между потребителями и активами и воплотить их в жизнь. Другими словами, они создают эффективную сеть на основе ранее существовавших разрозненных активов. Сами платформы не являются ни поставщиками, ни исполнителями. Они посредники. Они координаторы. Они организаторы торгового оборота.

Платформы заменяют собой существующие сервисы только в исключительных случаях. В качестве очевидного примера можно привести почтовые сервисы, производителей музыкальных пластинок и видео дисков и новостные агрегаторы. Однако происходит это лишь в случаях с рудиментами уходящей эпохи, которые не в состоянии конкурировать с новыми технологиями. 

По большей части платформы лишь оптимизируют (“платформизируют”) схемы взаимодействия между существующими поставщиками товаров и услуг с одной стороны и пользователями с другой. Их основная задача состоит в идентификации товаров и услуг, предлагаемых традиционными поставщиками, и в организации сбыта. Современные технологии применяются для оптимизации транзакционных издержек и обеспечения непосредственной связи поставщиков и покупателей. 

Платформа – активный посредник, связывающий спрос и предложение всеми доступными ему способами, оставаясь при этом только посредником. Чем больше становится база поставщиков с одной стороны и клиентская база с другой, тем более значителен сетевой эффект. Таким образом, основным способом его масштабирования является расширение соответствующих баз путем привлечения новых пользователей. Не вызывает сомнений, что Airbnb и Booking не добились бы успеха, занявшись строительством, Amazon – производством товаров народного потребления и издательством книг, а Uber – созданием собственного таксопарка. Именно поэтому платформы не превращаются в поставщиков товаров и услуг и не ставят перед собой такой задачи. Их цель – подбор предложений и максимально эффективная организация их реализации пользователям.

Платформы способны организовывать взаимодействие третьих лиц самыми разнообразными способами. К примеру, поисковые системы, такие как Google и Яндекс, используют свои алгоритмы для организации взаимодействия между пользователями, которые ищут определенный контент, и его правообладателями. 

Организация взаимодействия пользователей является, соответственно, самостоятельным сервисом. Существует немало организаций, которые занимаются устройством торгового оборота между третьими лицами, таких как биржи, рынки, ярмарки, выставки и т.п. Проблемы, возникающие в этой связи, хорошо знакомы правоведам. 

Не стоит скрывать, что платформы зачастую предлагают вспомогательные услуги, такие как рейтинг, комментарии пользователей и т.д. Так например Яндекс Такси, который начал свое существование как платформа, сегодня предлагает в аренду собственные самокаты. Однако такие сервисы являются лишь побочным продуктом и не могут повлиять на тот факт, что по существу своей деятельности и по сути самой бизнес-модели платформы являются организаторами торгового оборота.

В завершение настоящей главы стоит отметить, что благодаря платформам сошла на нет сила посредников в традиционном понимании значения этого слова. В то же время значение цифровых посредников для каждого из нас в отдельности и для общества в целом возросло до такой степени, что уже не остается сомнений в необходимости должного правового урегулирования их деятельности.

К сожалению, приходится констатировать, что в России, как было показано в предыдущих главах, ситуация осложняется недостатками и пробелами в правовом регулировании организаторов торгового оборота даже в их классическом понимании. Таким образом, нельзя говорить об автоматическом переносе существующих правовых норм в интересующую нас сферу.

13. Основы правового регулирования цифровых платформ

Распространенная ошибка в отношении цифровых платформ состоит в автоматическом расширении правового регулирования товаров и услуг, предлагаемых с помощью платформы, на саму платформу. По этому пути пошел, к сожалению, и российский законодатель, расширивший ответственность в рамках Закона о защите прав потребителей, на владельцев агрегаторов информации о товарах (услугах).

Необходимо помнить, что платформы не поставляют товары и не оказывают какие-либо услуги даже в тех случаях, когда для удобства потребителей процедуры заключения договоров с поставщиками и исполнителями упрощаются настолько, что складывается впечатление, будто сама платформа является стороной договора. 

Возложение ответственности на платформы за качество поставляемых с их помощью товаров и услуг, равно как и распространение на их правоотношения с исполнителями норм трудового законодательства, увеличило бы операционные расходы и замедлило наращивание сетевого эффекта. Такой подход противоречит бизнес-модели платформ и ставит под угрозу их дальнейшее развитие и существование.

Отношение к платформам как к организаторам торгового оборота, ценность которых напрямую зависит от сетевого эффекта, приводит к однозначному выводу: правовое регулирование должно принимать во внимание организационный характер деятельности платформ и не создавать лишних препон для роста сетевого эффекта. Пользователи и общество в целом только выиграют от такого подхода.

Цель всего сказанного не состоит в освобождении цифровых платформ от правового регулирования. Законодательные рамки нужны и важны в отношении их деятельности, особенно с учетом всеобщего недоверия к посредникам, которые зачастую становятся объектами судебных разбирательств. Задача, однако, сводится к тому, чтобы урегулировать деятельность платформ как организаторов торгового оборота, а не как поставщиков товаров и услуг, коими они не являются.

Прежде чем установить правовой статус цифровых платформ и перейти к обсуждению подходящих для них организационно-правовых форм, следует сделать одну важную оговорку. Во всех случаях, рассмотренных выше, когда российский законодатель должен был установить организационно-правовую форму, в которой будет вестись упомянутая деятельность, он выбирал хозяйственное общество (а в случае с товарной биржей – акционерное общество). Отсюда не следует, что данная организационно-правовая форма является единственно возможной или подходящей для любой хозяйственной деятельности при помощи цифровых платформ. Тем не менее, становится понятным теоретический характер подобных рассуждений, поскольку с практической точки зрения несложно догадаться, каким будет решение в отношении правового регулирования статуса операторов цифровых платформ.

14. Принцип нейтралитета

Не подлежит сомнению, что платформы как организаторы торгового оборота обязаны действовать честно, добросовестно и порядочно как по отношению к пользователям, так и по отношению к третьим лицам. 

Платформы как организаторы торгового оборота не вправе допускать дискриминацию разного рода товаров и услуг, навязывая пользователям собственный выбор. Условия допуска различных товаров и услуг для представления на платформах должны быть общими для всех.

Выступая в качестве организатора торгового оборота, платформы не вправе предпочесть одну из сторон, даже ту, которая оплачивает услугу. Это утверждение легко сформулировать, однако очевидно, что конфликт интересов, который за ним скрывается, нейтрализовать не просто.

Существует несколько моделей монетизации цифровых платформ. Платформы бывают бесплатные – монетизация осуществляется за счет рекламного контента (VK, Яндекс.Маркет и др.), условно бесплатные (базовая версия является бесплатной, за расширенный функционал придется заплатить, как в сервисе Яндекс. Музыка). Существуют платформы, которые взимают комиссию за использование услуг (Uber, комиссия взимается за транзакции), либо же оплачивается доступ (электронные СМИ). Также существует модель дифференцированной оплаты доступа (для отдельных категорий участников предоставляется бесплатный доступ).

Отношение к цифровым платформам как к организаторам торгового оборота предполагает их нейтралитет. В данном контексте представляется логичным отождествление цифровых платформ с известными нам оптовыми рынками, отношения на которых строятся следующим образом:

“Администрация рынка не несет ответственности за совершенные сделки, стороны совершают их самостоятельно. Основанием возникновения прав и обязанностей у сторон является заключенный между ними договор. Администрация рынка обязуется приложить все усилия для проверки правоустанавливающих документов для торговцев и их выставляемых товаров, но не дает абсолютных гарантий о качестве товаров, продающихся на рынке, и не несет ответственности за ущерб, вызванный недостатками качества товаров”.

Принцип “платформенного нейтралитета” был впервые предложен Французским Цифровым Советом (Conseil National du Numérique), консультативным органом, образованном при Французском парламенте в 2011 году. В своем первом отчете в 2013 году Совет определил центральную роль платформ в цифровом пространстве, а также инициировал всесторонний и систематизированный анализ цифровых платформ для подготовки правового регулирования. Результат исследования был опубликован в 2014 году под заголовком “Platform Neutrality. Building an open and sustainable digital environment”. В 2015 году Совет уточнил свою позицию, оставив неизменными основные тезисы, имеющие отношения к настоящему исследованию

15. Правовой статус организаторов торгового оборота

Правовое регулирование операторов цифровых платформ зависит, в первую очередь, от их правового статуса. Уже понятно, что по своей сути платформы являются организаторами торгового оборота, а не его участниками. Их цель состоит не в совершении сделок, а в создании условий и возможностей для осуществления операций другими участниками торгового оборота. Их основная задача при этом состоит в усилении и развитии сетевого эффекта. Их деятельность является, следовательно, коммерческой по своей роли в структуре рынка, и некоммерческой по своей природе, поскольку цель их создания сводится к формированию условий для реализации товаров и оказания услуг другими субъектами, а не к извлечению прибыли.

В свете вышесказанного возникает вопрос об организационно-правовой форме и правосубъектности операторов цифровых платформ, где под организационно-правовой формой подразумевается совокупность характеристик, раскрывающих внутреннюю структуру организации, связи между ее отдельными элементами, основания возникновения, изменения и прекращения этих связей, а под правосубъектностью – социально-правовая возможность субъекта быть участником гражданских правоотношений.

Составными частями гражданской правосубъектности являются правоспособность и дееспособность субъектов. Правоспособность – способность субъекта иметь гражданские права и обязанности. Дееспособность – способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности. Наряду со “сделкоспособностью” дееспособность охватывает и деликтоспособность субъекта – его способность самостоятельно нести ответственность за совершенные гражданские правонарушения.

На первый взгляд очевидно, что цифровая платформа как сайт или страница в интернете или как компьютерная программа неправосубъектна. Данный вопрос, однако, является дискуссионным в юридической литературе. Так, в статье С. Честермена рассматриваются точки зрения зарубежных ученых о возможности наделения искусственного интеллекта “какой-либо формой правосубъектности”. Наиболее распространенное предложение сводится к наделению искусственного интеллекта правосубъектностью юридических лиц. В то же время некоторые специалисты идут еще дальше, выражая идею о том, что по мере приближения к точке неотличимости от человека (то есть, когда они проходят тест Тьюринга) системы искусственного интеллекта должны приобретать статус, сравнимый с физическим лицом.

Тем не менее, несмотря на попытки классификации форм правоспособности интеллектуальных систем, в российском и зарубежном праве господствует подход, согласно которому искусственный интеллект может выступать лишь как объект права, как вещь, в отношении которой у полноправного субъекта права будут наличествовать имущественные права.

С точки зрения целей и задач настоящего исследования целесообразно оставить за скобками научную дискуссию о правосубъектности искусственного интеллекта и принять за отправную точку существующее положение вещей, в рамках которого, как уже было сказано, цифровая платформа должна рассматриваться как объект права, в понимании, заложенном ст. 1261 ГК РФ – “совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования электронно-вычислительных машин и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата”.

Субъектом права и организатором торгового оборота будет являться, соответственно, оператор цифровой платформы и обладатель прав на нее.

Поскольку торговля – это один из видов предпринимательства, а торговый оборот – совокупность юридических сделок, направленных на осуществление посреднической деятельности в ходе реализации товара, следует относиться к операторам цифровых платформ как к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Согласно ст. 2 ГК РФ Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом[выделено мной – К.Р.].

Иными словами, операторы цифровых платформ могут быть зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей или юридических лиц.

Следует обратить внимание, что некоторые виды деятельности запрещены для индивидуальных предпринимателей, и это несмотря на то, что закон не содержит конкретного перечня запрещенных направлений. Можно предположить, что ограничения для индивидуальных предпринимателей связаны с тем, что деятельность в этих сферах требует создания специальных условий, а государство считает юридическое лицо более солидной структурой, которая в состоянии выполнить эти требования. Так это или нет, но преимущества индивидуальной предпринимательской деятельности в том, что касается цифровых платформ, весьма сомнительны. К ним обычно относят упрощенный порядок регистрации, быстрый и простой вывод денежных средств, отсутствие обязанности открывать расчетный счет и вести бухгалтерский учет, простой порядок отчетности, меньшие штрафы и легкую ликвидацию. В то же время, недостатки ведения индивидуальной предпринимательской деятельности, к которым относятся полная ответственность по долгам и неделимость бизнеса, для операторов цифровых платформ могут оказаться весьма существенными, да и на практике тяжело представить себе серьезных игроков на рынке онлайн услуг и торговли, которые стали бы вести свою деятельность в форме индивидуальных предпринимателей. По этим причинам сконцентрируемся на операторах цифровых платформ, зарегистрированных в качестве юридических лиц.

Легальное определение юридического лица содержится в п. 1 ст. 48 ГК РФ:

“Юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде”.

Какой тип организации наилучшим образом подходит для операторов цифровых платформ, являющихся, как мы уже подчеркивали неоднократно, организаторами торгового оборота? 

Законодательство не дает однозначного ответа на этот вопрос. В частности, оператором электронной площадки, согласно Федеральному закону от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», может являться лишь непубличное хозяйственное общество. Владельцем агрегатора информации о товарах (услугах) по Закону РФ от 07.02.1992 № 2300-1 “О защите прав потребителей” может являться организация независимо от организационно-правовой формы либо индивидуальный предприниматель. Фондовой биржей согласно Федеральному закону от 21.11.2011 №325-ФЗ “Об организованных торгах” может являться только акционерное общество. В то же время законодательство не дает никаких ориентиров, в каких организационно-правовых формах необходимо или желательно создание товарных бирж. В российском законодательстве не решен также вопрос о природе оптовых рынков и ярмарок.

Важным вопросом для выяснения правового статуса операторов цифровых платформ является выяснение их правоспособности. Представляется, что они должны иметь специальную правоспособность, ограниченную деятельностью, только непосредственно связанной с организацией и регулированием платформенной торговли. Наложение прямого запрета на занятие торговой, торгово-посреднической и иной деятельностью, не связанной с основной, должно послужить цели укрепления доверия пользователей, и как результат – усиления и развития сетевого эффекта, что, как уже неоднократно подчеркивалось, в конечном счете является едва ли не единственной задачей любой цифровой платформы.

Данное решение позволит операторам цифровых платформ сосредоточиться и на другой важной функции – арбитражной. В процессе осуществления взаимодействия между пользователями в силу самых разных причин (ошибка, попытка обмана и т.д.) неизбежно возникают спорные ситуации, которые по своему характеру могут быть разрешены непосредственно на платформе, но только при условии соблюдения ею нейтралитета.

Однако если признать целесообразным установление специальной правоспособности операторов цифровых платформ, перед нами неизбежно встанет вопрос их регистрации как некоммерческих организаций.

Прежде чем высказать свое мнение, обратимся к правовой природе некоммерческих организаций, проанализируем распространенные мифы, относящиеся к ним, и попробуем разобраться, соответствует ли такая организационно-правовая форма целям и задачам правового регулирования деятельности операторов цифровых платформ.

16. Правовое положение некоммерческих организаций по российскому праву

“Довольно распространено мнение о том, что раз некоммерческая организация не имеет своей целью извлечение прибыли, то и налогов никаких платить не надо, но это мягко говоря, не соответствует действительности. Несоблюдение требований нормативных актов может привести к серьезным последствиям, так как незнание закона не освобождает от ответственности, а ответственность за налоговое правонарушение предусмотрена и Налоговым кодексом, Кодексом РФ об административных правонарушениях и Уголовным кодексом.

Некоммерческие организации обязаны платить налоги в соответствии с той системой налогообложения, которую они применяют”.

Среди юридических лиц различают две основные группы: коммерческие и некоммерческие организации. Основную часть участников торгового оборота составляют коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели. Некоммерческие организации участвуют в торговом обороте ограниченно, в рамках целей, предусмотренных их уставами.

Как справедливо заметила Е.А. Абросимова, вряд ли можно согласиться с теми исследователями, которые определяют некоммерческие организации как юридические лица, “ставящие перед собой неэкономические задачи”. Более корректным подходом к анализу зарубежного законодательства в отношении этих организаций можно считать перевод их наименования “non-profit”, то есть как бесприбыльные корпорации, но не как непредпринимательские. 

Конечно они отличаются от коммерческих организаций структурой формирования дохода, однако российское законодательство не запрещает им извлекать прибыль из своей деятельности.

Исторически существуют два основных подхода к некоммерческим организациям: функциональный и экономический. Первый предполагает обособление некоммерческих организаций исходя из критерия основной цели деятельности, придавая им черты специфического института гражданского общества, где превалирующими оказываются идеалы идеализма и доброты, в то время как во втором главенствующим оказывается другой критерий – запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами.

В зарубежной литературе запрет на распределение прибыли в некоммерческих организациях известен под названием nondistribution constaint, или “ограничение на распределение”.

Функциональный подход, возможно, отвечал запросам XIX века, однако он оказывается неработающим в современном праве, что связано главным образом с возрастающей коммерциализацией некоммерческих организаций.

Некоммерческие организации в состоянии играть значительную роль в развитии и становлении цивилизованной структуры цифрового рынка, выступая в качестве организаторов товарного обращения.

“Цель организаторов торгового оборота не в совершении сделок, а в создании условий и возможностей для совершения торговых операций другими участниками торгового оборота. Эти организации являются коммерческими по своей роли в структуре рынка, по своему торговому предназначению и некоммерческими по своей природе и организационно-правовой форме, так как они создаются не для извлечения прибыли, а для формирования условий для реализации товара другими субъектами”.

В нашем видении правоспособность операторов цифровых платформ предполагается целевой, допускающей их участие лишь в определенном круге правоотношений, а следовательно, на их роль действительно подходят некоммерческие организации, цель ограниченного участия которых в торговом обороте может и должна сводиться к созданию условий для совершения сделок пользователями цифровых платформ.

Данная деятельность отличается от коммерческой деятельности, связанной с куплей-продажей товара и оказанием услуг ради извлечения прибыли. Иными словами, по формальному признаку операторы цифровых платформ не преследуют цель получения прибыли, а по функциональному признаку они являются организаторами предпринимательского (в том числе коммерческого) оборота.

Основными аргументами, подтверждающими статус операторов цифровых платформ как некоммерческих организаций, являются следующие.

  1. Операторы цифровых платформ должны иметь специальную правоспособность, что вытекает из самой сути их бизнеса, направленного на оптимизацию сетевого эффекта, и как следствие, на организацию и регулирование торговли. Занятие торговой, торгово-посреднической и иной деятельностью, не связанной с основной, отрицательно влияет на сетевой эффект, а значит, не соответствует целям и задачам платформизации.
  2. По тем же причинам операторы цифровых платформ не могут и не должны участвовать в деятельности пользователей. Любое нарушение нейтралитета сделало бы невозможным их участие в разрешении конфликтов между пользователями в роли независимого арбитра, что в свою очередь могло бы отрицательно сказаться на сетевом эффекте, не принося ничего взамен.
  3. Одним из способов формирования имущества операторов цифровых платформ является внесение пользователями (или отдельными группами пользователей) отчислений в виде процентов с продаж или целевых взносов.

П. 3 ст. 50 ГК РФ содержит закрытый перечень организационно-правовых форм, в которых могут и должны создаваться некоммерческие организации. Выбор конкретной организационно-правовой формы остается, естественно, за самими операторами платформ и его обсуждение выходит за рамки настоящего исследования. Скажем лишь, что на первый взгляд речь может идти об ассоциациях (союзах), учреждениях или автономных некоммерческих организациях.

Можно выделить два основных признака некоммерческих организаций: наличие у них основной цели деятельности, не связанной с извлечением прибыли, и неспособность распределять полученную прибыль между участниками (учредителями). По данным критериям цифровые платформы, как посредники, целью которых является обеспечение посредством технологической площадки прямого взаимодействия и осуществления трансакций между субъектами правоотношений, могут и должны создаваться в виде некоммерческих организаций.

Среди наиболее распространенных ошибок в отношении некоммерческих организаций особое место занимает их восприятие как неких благотворительных обществ, суть которых составляют альтруизм и подвижничество. Данный подход не соответствует действительности; некоммерческие организации – не богадельни, и с благотворительностью в большинстве случаев не имеют ничего общего. Различия между коммерческой и некоммерческой организациями лежат в плоскости ограничения правоспособности и распределения прибыли. “За весь рассматриваемый период изучения и становления современного института НКО они прошли долгий путь – от сугубо теоретической конструкции до обеспечивающих жизнеспособность экономики элементов. В последнем качестве, как об организаторах торговли, о них начали говорить сравнительно недавно. Такому активному развитию в последние годы НКО в большей степени обязаны именно их роли в экономической сфере”.

По нашему мнению, использование некоммерческих организаций в сфере правового регулирования цифровых платформ полезно для всех участников рынка, включая регулирующие органы, пользователей и операторов. Подобный подход позволит без лишних издержек для гражданского оборота и для государства достичь при помощи рыночных механизмов равновесия, при котором, с одной стороны, платформы будут осуществлять в принципе любую хозяйственную – как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую – деятельность, а с другой стороны, реализуя подвижнические устремления, будут в состоянии привлекать все новых потенциальных пользователей.

Вне всякого сомнения распределение прибыли не является единственным способом монетизации для операторов цифровых платформ, в то время как их регистрация в качестве некоммерческих организаций позволит решить многие вопросы, а главное – сохранить нейтралитет, и как результат – доверие по отношению к ним со стороны всех сторон, взаимодействующих при помощи создаваемых и управляемых ими сложных, многофункциональных и многоуровневых структур.

В этой связи вспоминаются слова Д.И. Степанова, сказанные им еще пятнадцать лет назад:

“С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния [stakeholder theory] существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит в экономическом смысле слова, т.е. участникам, обладающим тем или иным набором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее влияние. Круг таких лиц, которые являются держателями некого актива влияния на организацию, может быть чрезвычайно широким, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо. При подобном понимании бенефициаров, в интересах которых осуществляется корпоративное управление, внутренняя структура юридического лица может строиться не по модели корпорации (акционерного или иного хозяйственного общества), может избираться организационно-правовая форма, наиболее учитывающая интересы конкретной группы влияния, позиция которой имеет критическое значение для осуществления определенного вида хозяйственной деятельности.

Таким образом, в известных областях экономики имущественный капитал может иметь меньшее значение, чем человеческие ресурсы, иными словами, ценность человеческого капитала [human capital] может перевешивать ценность денежного капитала [money capital]”.

Подобно биржам, рынкам и ярмаркам, цифровые платформы выступают площадками для зарабатывания денег их пользователями, а не формой ведения бизнеса. Использование организационно-правовой формы некоммерческих организаций позволило бы учесть интересы пользователей, которые заключаются в соблюдении политики невмешательства и нейтралитета цифровых платформ, интересы государства, которые сводятся к соблюдению конфиденциальности и целесообразному использованию накопленной информации, а также интересы самих операторов, которые заключаются в поддержке экономической и профессиональной монополии на данном рынке. 

“Игнорирование роли НКО как организаторов торговли и регуляторов экономических процессов может привести к возврату междоусобных войн коммерческих компаний в одной отрасли и невозможности найти общий качественный стандарт в экономической сфере. Функциональное назначение НКО – организаторов торгового оборота сводится к созданию условий для нормального функционирования коммерческих организаций, фасилитированию эффективного развития экономики”.

Критерий нераспределения прибыли исключает возможность для формализации контроля над цифровыми платформами со стороны их операторов и владельцев и последующей передачи такого контроля лицам, не участвующим в деятельности платформ. При этом, как отмечает С.И. Степанов,  “лица, которые своим личным трудовым участием вовлечены в деятельность, приносящую прибыль, в данном случае это работники НКО, способствующие генерированию новых денежных поступлений для НКО, получают часть прибыли подобной организации, причем не посредством распределения прибыли по модели дивидендных выплат (распределение идет не среди участников (учредителей), создавших НКО), а путем выплаты конкретным физическим лицам известной компенсации за трудовую деятельность либо за оказанные услуги, которые оказывались контрагентам НКО от имени самой НКО усилиями ее работников. Тем самым если в коммерциализированной НКО и есть некий аналог распределения прибыли, то подобное распределение, не нарушая указанного выше требования недопустимости распределения прибыли между участниками НКО, является распределением между работниками НКО и прочими лицами, своим личным участием способствовавшими получению такой прибыли, при этом подобное распределение осуществляется путем выплаты компенсации, схожей с заработной платой по трудовому договору, т.е. является компенсацией за ранее осуществленную деятельность. Названная компенсация не коррелирует ни со статусом участника НКО, ни с влиянием на дела НКО (например, с правом голоса – для НКО, основанных на членстве, на величине пожертвования – для благотворительных НКО, аккумулирующих и перераспределяющих средства), наконец, ни с фактом участия в создании такой организации – ни один из указанных моментов, имеющих значение для коммерческих организаций при распределении и фиксации корпоративного контроля, участия в распределении прибыли, применительно к НКО не срабатывает. Соответственно, как только определенное лицо утрачивает связь с НКО либо доля участия такого лица в генерировании денежных потоков НКО сокращается, доля прибыли, получаемая подобным физическим лицом в виде компенсации за трудовую деятельность или оказываемые услуги, сокращается, а возможно, и вовсе сходит на нет.

Наконец, личностный момент, отражающийся в распределении прибыли фактически только среди работников и управленцев НКО – всех тех, кто участвует в развитии коммерциализированной деятельности конкретной НКО, – проявляется также в ином аспекте: будучи сугубо личным, подобное участие не может отчуждаться или переходить по наследству к правопреемникам.

Словом, запрет на распределение прибыли должен коррелировать лишь со статусом участника (учредителя) НКО: от одного факта создания НКО или принадлежности к составу участников (членов) подобной организации соответствующее лицо не вправе притязать на получение или получать какие-либо выплаты от НКО”

Предлагаемый подход к нормированию деятельности операторов цифровых платформ позволяет устранить многие практические проблемы и сократить издержки правового регулирования как для государства, так и для участников гражданского оборота.

По вполне объяснимым причинам львиная доля соглашений, заключаемых цифровыми платформами и с их помощью, попадают под определение публичного договора, сформулированном в статье 426 ГК РФ.

В этой связи небезынтересно остановиться на положениях п. 1 ст. 426 ГК РФ, в соответствии с которым публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность. Следует отметить, что в предыдущей редакции субъектом регулирования признавались только коммерческие организации, в то время как на сегодняшний день действие закона распространяется на любое лицо, в том числе и на некоммерческую организацию, осуществляющую приносящую доход деятельность.

По нашему мнению, внесенные поправки демонстрируют эволюционирование правовой политики в сторону либерального экономического подхода к некоммерческим организациям. 

17. Национальные цифровые платформы

Правовое регулирование деятельности операторов цифровых платформ – процесс в значительной степени новый, строящийся с учетом “багажа”, унаследованного от СССР, в период существования которого многие вопросы даже не возникали, в частности, в силу фактического отсутствия конкуренции. Несмотря на то, что в течение последних 30 лет законодатель и различные регуляторы приложили немало усилий для актуализации нормативно-правовой базы, пробелы в законодательстве остаются весьма значительными. Скорейшее исправление ситуации необходимо для обеспечения развития цифровой экономики в целом и функционирования цифровых платформ, являющихся важнейшей ее частью, в особенности.

Россия – одна из немногих стран, где создана собственная поисковая система, на равных конкурирующая с Google. На уровне нашей страны отечественные рекламные онлайн платформы успешно конкурируют с их зарубежными глобальными аналогами.

В ряду отечественных торговых площадок и платформ электронной коммерции в первую очередь следует назвать Яндекс.Маркет – сервис, помогающий совершать покупки в интернете. Его месячная аудитория составляет более двадцати миллионов человек, охват – более двадцати тысяч магазинов.

Почта России запустила торговую площадку Почтамаркет, объединяющую сайт market.pochta.ru и торговлю через бумажные каталоги в сорока двух тысячах почтовых отделений. В потенциале эту площадку можно рассматривать как аналог Aliexpress.

Созданием национальных торговых площадок, в том числе трансграничных, занимаются такие компании, как Сбермаркет, Ozon и Wildberries. К большим торговым площадкам можно отнести и сервисы объявлений – Avito, Price.ru, torg@mail.ru. 

Отдельно необходимо отметить онлайн-экспорт российских товаров за рубеж. Согласно данным совместного исследования Paypal и Data Insight, общий объем розничного онлайн-экспорта из России (использовались данные транзакций Paypal) в 2016 г. составил около двух миллиардов долларов США. По оценкам Российского экспортного центра, это около 2% от общего объема российского несырьевого, неэнергетического экспорта.

Как было отмечено, отечественная поисковая система Яндекс успешно конкурирует с Google как на национальном, так и на глобальном уровнях. Их доли в России примерно одинаковы и время от времени меняются относительно друг друга. Другие отечественные поисковые системы охватывают незначительную долю рынка, в частности у mail.ru всего 2,52%.

Основной рекламной платформой в России, в силу рыночного положения компании Яндекс, является «Яндекс.Директ». Также стоит упомянуть такие отечественные рекламные системы, как «Реклама Вконтакте» и myTarget. Они позволяют размещать рекламу в крупнейших социальных сетях страны (ВКонтакте, Одноклассники), в медиапроектах Mail.Ru Group и рекламной сети myTarget.

В настоящее время в России нет государственной программы поддержки развития онлайн платформ, аналогичной программам в рамках европейской стратегии формирования Digital Single Market. Вместе с тем, перечень отраслей и рынков российской экономики, в которых используются национальные и локализованные цифровые платформы и сервисы, довольно широк. Это прежде всего предметные области, где имеет место интенсивное взаимодействие с потребителем (физическим лицом), а степень влияния и контроля со стороны государства минимальна – такси, туризм, купля-продажа и аренда недвижимости, торговля, дополнительное образование и т. д. На острие использования цифровых платформ и сервисов также находятся сферы дистрибуции видео и игрового контента.

В России используются цифровые платформы – агрегаторы такси (Uber, Gett, Яндекс.Такси), платформы поиска попутчиков для совместных поездок (beepcar.ru, blablacar.ru, ridesharing24.ru), онлайн платформы для грузоперевозок (vezetvsem.ru, icandeliver.ru, ati.ru). Также имеются многочисленные транспортные агрегаторы (например, transport.orgp.spb.ru), которые могут предоставлять персонализированную транспортную информацию зарегистрированным пользователям.

В сфере логистики сформировались онлайн сообщества специалистов (например, logist.ru с предложениями логистических компаний), сайты и порталы крупных транспортных компаний (например, dellin.ru) c персонализированными услугами для зарегистрированных пользователей, а также логистические агрегаторы (например, Яндекс.Доставка).

Сектор торговых площадок в российском сегменте интернета развит достаточно хорошо. Среди онлайн-платформ есть уже упомянутый Яндекс.Марект, а также B2B-Center. В области электронной коммерции есть местные лидеры: OZON, Wildberries, Lamoda. В сфере страховых и финансовых услуг есть порталы или агрегаторы, которые позволяют сравнивать и заказывать различные финансовые или страховые услуги, например: banki.ru; banker.ru в финансовом секторе; cherehapa.ru, каско.ru, sravni.ru и т. д. в страховом секторе.
Туризм является одним из самых представленных направлений в Рунете. Существует отечественная система бронирования билетов «Сирена», есть билетные интеграторы  (например, tutu.ru), агрегаторы туров (например, Яндекс.Путешествия), системы бронирования (например, Островок, Триваго).

В настоящее время сектор недвижимости широко представлен в отечественных платформах (например, сервисы объявлений о продаже/аренде cian.ru, domofond.ru и поисковые системы типа reality.mail.ru).

В сфере ремонта и строительства используются онлайн сервисы типа profi.ru, youdo.ru для поиска рабочих для ремонта/стройки, порталы для поиска строительных материалов и подрядчиков (например, stroyportal.ru, gvozdik.ru).

Онлайн-порталы для сельского хозяйства представляют собой чаще всего доски объявлений (например, rynok-apk.ru, fermer.ru, agroserver.ru).

Индустрия свободного времени (театры, кино, музеи, концерты) в онлайн платформах представлена афишами (например, afisha.ru) и агрегаторами билетов (например, parter.ru, ticketland.ru). 

Представляется, что несмотря на широкий спектр рынков, на которых функционируют цифровые платформы, единое правовое регулирование их деятельности возможно и желательно. Мы считаем, что независимо от точки приложения конкретного платформенного решения, во главе угла должен стоять принцип нейтралитета, и как следствие – целевая правоспособность операторов цифровых платформ. 

Следует помнить, что правовое регулирование рынка товаров и услуг, на котором используется та или иная платформа, не связано с правовым регулированием вспомогательной роли платформы как таковой. 

Выводы, сделанные ранее, позволяют утверждать со всей очевидностью, что операторы цифровых платформ выступают в роли организаторов торгового оборота, и государство должно сделать все от него зависящее, чтобы не допустить их превращения в его непосредственных участников.

Следует помнить решающую роль, которую цифровые платформы играют в процессе сбора, анализа и использования всех видов данных. Не случайно в Докладе Организации Объединенных Наций говорится:

“Быстрое укрепление доминирующего положения этих крупнейших цифровых гигантов на рынке объясняется рядом факторов. Первый фактор связан с сетевым эффектом (т.е. чем больше пользователей платформы, тем больше ее ценность для всех). Второй фактор касается способности платформ извлекать, контролировать и анализировать данные. Как и в случае с сетевым эффектом, увеличение числа пользователей означает увеличение объема данных, что в свою очередь позволяет обогнать потенциальных конкурентов и воспользоваться преимуществами первопроходца. Третий фактор заключается в том, что, как только платформа начинает наращивать масштабы и предлагать различные комплексные услуги, издержки пользователей, связанные с переходом на других провайдеров услуг, начнут возрастать”.

Не будет преувеличением сказать, что данные стали новым экономическим ресурсом, необходимым для создания стоимости и извлечения выгоды. Способность контролировать и обрабатывать данные имеет стратегически важное значение, поскольку это позволяет превратить их в “цифровой интеллект”.

Из всего вышесказанного авторы Доклада делают вывод, полностью соответствующий текущим реалиям:

“В технологиях нет детерминистического начала. Они являются источником как возможностей, так и проблем. В этой связи задача правительств заключается в том, чтобы в тесном сотрудничестве с другими заинтересованными сторонами сформировать цифровую экономику, установив “правила игры”.

18. Заключение

Правовое регулирование инфраструктурных сетей, как прежде, так и сегодня, невозможно без осознания их непосредственной причастности к сфере общественного интереса. Люди, которые управляли такими сетями в прошлые столетия, в полной мере осознавали как эту взаимосвязь, так и вытекающую из нее необходимость контроля со стороны государственных органов.  

В знаковом решении 1876 года, вынесенном по одному из первых дел, касавшихся правового регулирования сетевой индустрии (Munn v. Illinois), Верховный Суд США сформулировал принцип, который стал основополагающим по обе стороны Атлантики:

“Property does become clothed with a public interest when used in a manner to make it of public consequence and affect the community at large. When, therefore, one devotes his property to a use in which the public has an interest, he, in effect, grants to the public an interest in that use, and must submit to be controlled by the public for the common good, to the extent of the interest he has thus created. He may withdraw his grant by discontinuing the use; but, so long as he maintains the use, he must submit to the control.

С экономической точки зрения ясно, что сетевой эффект невозможен без большого количества пользователей. Этим и объясняется стремление цифровых платформ к расширению своего охвата, ведь чем шире аудитория, тем выше ценность самой платформы. Так рассуждали не только современные игроки, но и гиганты прошлого – электрические, телефонные, медиа и железнодорожные компании. 

Разница между ними состоит лишь в том, что в доцифровую эпоху лидеры сетевого рынка осознавали, что они могут лишиться своего бизнеса без сотрудничества с государством и без его поддержки, как это произошло с рокфеллеровской Standart Oil, фактически экспроприированной в 1911 году. Пришло время поставить и современных цифровых магнатов перед непростым выбором: национализация или контроль.

Цифровые платформы и экосистемы, в которые они объединяются, занимают слишком важное место в современной экономике, чтобы допустить отношение к ним как к обычным коммерческим предприятиям со стороны общества и государства.

Ключевую роль, помимо того факта, что цифровые платформы являются инфраструктурными проектами, играет и колоссальный объем информации, которым они располагают и который обрабатывается с помощью не до конца изученных и мало кому доступных алгоритмов машинного обучения. 

Пользователи цифровых платформ одновременно являются гражданами своих государств, в задачи которых входит защита их гражданских прав и свобод с одной стороны, и обеспечение общественной безопасности, с другой. Неконтролируемая передача огромных массивов персональных данных в распоряжение частных коммерческих структур усложнила бы реализацию государством своих функций, и в конце концов сделало ее невозможной. В том числе и поэтому платформенный нейтралитет, положенный в основу цифрового рынка, должен неукоснительно контролироваться государственными структурами во избежание нарушения прав граждан и злоупотребления властью со стороны платформ.

Конечно, в словосочетании “цифровой рынок” словом-маркером было и остается слово “рынок”, то есть совокупность экономических отношений, базирующихся на регулярных обменных операциях между поставщиками и потребителями. Цифровым платформам на этом рынке уготована важная и почетная роль – роль организаторов и регуляторов, но не непосредственных участников торговли. Именно поэтому организационно-правовая форма некоммерческих организаций как нельзя лучше соответствует их реальной деятельности.

Как было показано, некоммерческая организация в двадцать первом веке – это не синоним подвижничества и альтруизма, а лишь вспомогательная структура, не распределяющая прибыль, а потому и не ставящая во главу угла предпринимательскую деятельность. Цифровые платформы должны стать такими структурами по форме и по сути.

У описанного положения вещей есть и оборотная, не менее важная сторона. Не являясь участниками обмена товарами и услугами, цифровые платформы не могут и не должны нести какую-либо ответственность за действия сторон в отношениях друг с другом. Их обязанность сводится лишь к тому, чтобы честно и беспристрастно организовать торговлю, предоставив всем участникам оборота необходимую информацию. Ситуации, возникающие в процессе заключения или исполнения договоров должны оставаться вне зоны контроля, и как следствие – вне зоны ответственности платформ.

Необходимо учитывать, что помимо контроля государство должно защищать и поощрять цифровые платформы, которые, вне всякого сомнения, являются путеводной нитью и будущим современной экономики. Следует помнить, что платформы позволяют непрофессиональным участникам рынка поставлять товары и услуги, которые в прошлом были уделом исключительно профессиональных поставщиков. Игнорировать цифровую революцию, которая совершается на наших глазах – недальновидно и опасно как для национальных государств, так и для общества в целом. 

Представляется, что с превращением платформ в некоммерческие организации необходимость завоевания рынка любой ценой отпадет сама собой, государственное регулирование будет воспринято с пониманием, а цифровой рынок сделает значительный шаг вперед. Таким образом, закрепление за цифровыми платформами статуса организаторов торгового оборота и, как следствие, некоммерческих организаций, сможет обеспечить рост и совершенствование экономики нашей страны.

19. Библиографический список

  1. Абросимова Е.А. Некоммерческие организации в экономике: проблемы правового регулирования // X Ежегодные научные чтения памяти профессора С.Н. Братуся. Журнал российского права. 2016. № 1. С. 9 – 13.
  2. Абросимова Е.А. Становление и развитие института организаторов торгового оборота в России // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2012. №1. 
  3. Абросимова Е.А. Торговый оборот и специальные субъекты коммерческого права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею Б. И. Пугинского. М., 2011. С. 50–60.
  4. Абросимова Е.А., Музафаров Э.Э., Севеева К.В. Эволюция доктринальных подходов к определению правовой природы некоммерческих организаций // Гражданское право. № 3 (2021) С. 3 – 8. 
  5. Абросимова Е.А., Сойфер Т.В., Милославская Д.И. // Налогообложение и освобождение от уплаты налогов. Правовое положение некоммерческих организаций по германскому и российскому праву. М. Инфотропик Медиа 2018. С. 87-95. 
  6. АбросимоваЕ. АОрганизаторы торгового оборота : учебник для бакалавриата и магистратуры / Е. А. Абросимова. — 2-е изд., перераб. и доп.
  7. Анализ текущего состояния цифровой экономики России. М.: Институт развития информационного общества, 2018. – 166 с. С. 59 – 61.
  8. Аюшеева И. З. Гражданско-правовые сообщества в условиях экономики совместного потребления // Актуальные проблемы российского права. –2020. — № 6. — С. 95–104.
  9. Беловинский Л.В. Энциклопедический словарь российской жизни и истории: XVIII – начало XX в. М., 2003.
  10. Бидуэлл Дж. Это прорыв! 100 уроков бизнес-инноваций. М.: Альпина Паблишер, 2019. 
  11. Веселов Ю. В. Доверие в цифровом обществе // Вестник СПбГУ. Социология. – 2020. – Т. 13. – Вып. 2. – С. 129–143.
  12. Винер Ф.А. Биржа. М., 2010. 
  13. Габов А.В. Правовое регулирование краудфандинга в России: учеб. пособие. Белгород: ИД “БелГУ” НИУ “БелГУ”, 2020. С. 18-19.
  14. Габов А.В. Цифровая платформа как новое правовое явление // Пермский юридический альманах. 2021. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/tsifrovaya-platforma-kak-novoe-pravovoe-yavlenie (дата обращения:  13.05.2022).
  15. Гелисханов И.З. Цифровые платформы: институциональный аспект // Ломоносовские чтения – 2018: сб. матер. ежегод. науч. конф. Севастополь, 2018. С. 148-149. 
  16. Гелисханов И.З., Юдина Т.Н., Бабкин А.В. Цифровые платформы в экономике: сущность, модели, тенденции развития // Научно-технические ведомости СПбГПУ. Экономические науки. Том 11, № 6, 2018. С. 22-36.
  17. Гражданское право, учебник в 4-х томах//под ред. Е.А. Суханова. М. Статут 2019.   
  18. Доклад о цифровой экономике 2019. Создание стоимости и получение выгод; последствия для развивающихся стран. Организация Объединенных наций, 2019 год.
    URL: https://unctad.org/system/files/official-document/der2019_overview_ru.pdf (дата обращения 09.05.2022).
  19. Долинская В.В. Организационно-правовые формы хозяйствования: система и новеллы // X ежегодные научные чтения памяти профессора С.Н. Братуся. Журнал российского права № 1. 2016. С. 13 – 22.
  20. Имаева Г.Р., Сушко Е.Ю., Гильдебрандт И.А., Спиридонова  Л.В., Аймалетдинов Т.А. Вклад цифровых платформ в развитие креативных индустрий и поддержку креативного предпринимательства // Москва: Издательство НАФИ, 2021. – 84 с.  
  21. Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица, М., 2003. 
  22. Концепция федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2014–2020 годы, утв. распоряжением Правительства РФ от 8 мая 2013 г. № 760-р.
  23. Корпоративное право, учебный курс // под ред. И.С. Шиткиной М. Статут 2017.  
  24. Крысанова Н.В. К вопросу о правосубъектности и правовом развитии искусственного интеллекта. (Обзор). // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4, Государство и право: Реферативный журнал. 2021. № 1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/k-voprosu-o-pravosubektnosti-i-pravovom-razvitii-iskusstvennogo-intellekta (дата обращения: 09.05.2022).
  25. Лаптев В.А. Понятие искусственного интеллекта и юридическая ответственность за его работу // Право: Журнал Высшей школы экономики. – 2019. – № 2. – С. 79–102. С. 98. 
  26. Мельничук М.А., Ченцова Д.В. Гражданско-правовая ответственность искусственного интеллекта // Закон и право. – 2020. – № 6. – С. 66–68. С. 67.
  27. Основные направления деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2018 года, утв. председателем Правительства РФ 31 января 2013 г., а также указанные направления в новой редакции, утв. председателем Правительства РФ 14 мая 2015 г. № 2914п-П13.
  28. Основные направления реализации цифровой повестки Европейского экономического союза до 2025 года, утв. решением Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12.
  29. Программа “Цифровая экономика Российской Федерации”, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. № 1632-р. 
  30. Программа фундаментальных научных исследований государственных академий наук на 2013–2020 годы, утв. распоряжением Правительства РФ от 3 декабря 2012 г. № 2237-р.
  31. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2003. С. 74.
  32. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 100. 
  33. Сойфер Т.В. Деятельность некоммерческих организаций: реалии и перспективы // Современное право. 2011. № 8. С. 68 – 72.
  34. Сойфер Т.В. Цифровое доверие в сфере коллективного использования товаров и услуг (sharing economy): правовые аспекты // Legal Bulletin. 2021. № 3. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/tsifrovoe-doverie-v-sfere-kollektivnogo-ispolzovaniya-tovarov-i-uslug-sharing-economy-pravovye-aspekty (дата обращения: 12.05.2022). 
  35. Степанов Д.И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций //Вестник гражданского права № 3. 2007. Т. 7. С. 13 – 60.
  36. Стратегия развития медицинской науки в Российской Федерации на период до 2025 года, утв. распоряжением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. № 2580-р;  
  37. Стратегия социально-экономического развития Центрального федерального округа до 2020 года, утв. распоряжением Правительства РФ от 6 сентября 2011 г. № 1540-р;  
  38. Фукуяма Ф. Доверие: социальные добродетели и путь к процветанию. Пер. с англ. М.: ООО «Издательство ACT»: ЗАО НПП «Ермак», 2004. — 730 с.
  39. Цифровая экономика: проблемы правового регулирования: монография // отв. ред. В.В. Зайцев, О.А. Серова. М. КНОРУС, 2019.
  40. Шершеневич Ф.А. Учебник торгового права. М., 1994.
  41. Barlow, J.P. (1996). Declaration of the Independence of Cyberspace. https://www.eff.org/cyberspace-independence (дата обращения 07.05.2022). 
  42. Chesterman S. Artificial intelligence and the limits of legal personality // International and comparative law quarterly. – Сambridge, 2020. – Vol. 69, N 4.– P. 819–844. 
  43. Conseil National du Numérique (2015). Ambition numérique: Pour une politique française et européenne de la transition numérique.
    См. https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/secteurs-professionnels/economie-numerique/CNNum–rapport-ambition-numerique.pdf
    (дата обращения: 07.05.2022).
  44. Frenehard T. Building Digital Trust: What Does It Really Mean? URL: https://blogs.sap.com/2019/10/08/building-digital-trust-what-does-it-really-mean/ (дата обращения: 12.05.2022).
  45. Geliskhanov I.Z., Yudina T.N. Digital platform: A new economic institution // Quality – Access to Success. 2018. Vol. 19, no. S2. P. 20 – 26.
  46. Gillespie T. The Politics of “Platforms” // New Media & Society. 2010. Vol. 12. Issue 3. Р. 347-364. 
  47. Henry Hansmann, Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 501-4, 553-99 (1981);
  48. Henry Hansmann, The Evolving Law of Nonprofit Organizations: Do Current Trends Make Good Policy, 39 Case W. Res. L. Rev. 807 (1988–89);
  49. Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L. J. 835, 838-39, 873-9 (1980);  
  50. Howard L. Oleck, Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 975 (1979). 
  51. Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, (1876).  
  52. Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1582 (1992);  
  53. O’Neil, C. (2016). Weapons of Math Destruction: How big data increases inequality and threatens democracy. Broadway Books, New York.
  54. Opinion no. 2014– 2 of the French Digital Council on platform neutrality, May 2014, см. https://ec.europa.eu/futurium/en/system/files/ged/platformneutrality_va.pdf (дата обращения: 07.05.2022).
  55. Rieke, A., Bogen, M., & Robinson, D. (2017). Public Scrutiny of Automated Decisions: Early Lessons and Emerging Methods, An Upturn and Omidyar Network Report, p. 9 
  56. Susan Rose-Ackerman, Altruism, Nonprofits, and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 715-6 (1996).

НЕОБОСНОВАННОСТЬ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРОВ С САМОЗАНЯТЫМИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБОЙ: АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

НЕОБОСНОВАННОСТЬ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ ДОГОВОРОВ С САМОЗАНЯТЫМИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБОЙ: АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Рашкован К.А.

Введение

26 ноября 2019 года на официальном сайте Федеральной налоговой службы появилась информация под заголовком “Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые”. Авторы заголовка не дали себе труда аргументировать свою позицию или подкрепить ее ссылками на нормативно-правовые или на судебные акты. С их точки зрения, по всей вероятности, всё понятно и так. По их мнению, “выявление признаков трудовых отношений является основанием для проверки и привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства”.

На самом деле, всё не так просто. Кто такие самозанятые? Когда и в каких пределах вправе органы государственной власти вмешиваться в свободное волеизъявление сторон? Что понимать под трудовыми отношениями? В чем состоят охраняемые Законом интересы и ценности, каким образом обеспечивается их защита и каково их соотношение друг с другом? Это лишь немногие из тех вопросов, которые в данном случае подвисают воздухе.

Сразу оговоримся. Настоящее исследование не ставит своей целью изменить действующее законодательство или обогатить законодателя очередным советом. Рассуждения о должном и сущем останутся за пределами этой работы. 

Мы будем анализировать положение вещей с точки зрения норм материального и процессуального права, с учетом позиции законодателя, буквы и сути закона. Вслед за немецким юристом и политическим деятелем Ю. фон Кирхманом, повторим: “Три слова законодателя – и целые библиотеки превращаются в макулатуру”.

В качестве единственной аксиомы согласимся лишь с тем, что нельзя добиваться правовых целей неправовыми средствами. В остальном же постараемся избежать предвзятых мнений и заранее определенных суждений. Выражаясь словами Лорда Мэйнсфилда в резолютивной части постановления по делу Somerset v. Stewart (1772) 98 ER 499, “LET JUSTICE BE DONE WHATEVER THE CONSEQUENCE”.

К вопросу о статусе самозанятого

“Самозанятый”. “Самозанятость”. Слова эти, за последние годы прочно вошедшие в наш повседневный лексикон, не имеют легального определения. Использование в различных информационных письмах и в судебной практике понятий, отсутствующих в действующем законодательстве, вызывает совершенно очевидные сложности. 

Определения понятий “Занятость граждан” и “Занятые граждане”, содержащиеся в статьях 1 и 2 Закона РФ от 19.04.1991 №1032–1 “О занятости населения в Российской Федерации”, не включают в себя термины “Самозанятость” и “Самозанятые граждане” ни по тексту, ни по смыслу соответствующих положений Закона.  

Не будет преувеличением повторить вслед за Е.В. Ершовой: что “отсутствие законодательных дефиниций еще никогда не способствовало определенности правоприменения”.

Согласно статье 20 Трудового Кодекса Российской Федерации:

“Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник – физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником”. 

Согласно статье 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации, “предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг”.

Согласно статье 15 Трудового Кодекса Российской Федерации,

“Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением, и контролем, работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовых договоров”. 

Согласно науке трудового права и права социального обеспечения форма реализации принципа свободы труда влияет на объем корреспондирующего ей социального обеспечения. Именно этой концепцией обусловлена важность отнесения самозанятых к категории работников или к категории предпринимателей.

Вопрос их прав и обязанностей становится актуальным в том случае, если они представляют собой отдельную группу занятости. По словам Н.В. Черных “самым острым и спорным вопросом в статусе самозанятого является вопрос о предоставлении ему в настоящее время или в будущем социальных гарантий, сопоставимых по своему объему с социальными гарантиями, которыми обладают наемные работники”.

Другими словами, речь идет не о простой дефиниции, а о ключе к пониманию правового статуса значительной категории граждан. В этом и кроется причина, по которой понятие самозанятости занимает специалистов не только в России, но и за рубежом.  

Самозанятость как предпринимательская деятельность

 

В Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 02.06.2016 N 1083-р, самозанятые граждане определены как “граждане, осуществляющие приносящую доход деятельность и не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей”.  Ссылка на данное определение содержится также в письме Министерства труда и Социальной защиты Российской Федерации от 3 марта 2020 года № 16–1/В-87, по вопросу об определении понятия “самозанятость”, а также об оказании финансовой помощи органами службы занятости.

В Определении Конституционного суда РФ от 29.05.2014 №1116-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Алексеева Александра Николаевича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статей 6, 7 и 28 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”, а также ст. 5 и 14 Федерального закона “О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования” к самозанятым гражданам отнесены лица, осуществляющие свободно избранную ими профессиональную деятельность на принципах автономии воли и имущественной самостоятельности.

Таким образом, действующие нормативно-правовые акты позволяют сделать вывод, согласно которому “в настоящее время в Российской Федерации самозанятые граждане являются субъектами предпринимательской деятельности, чей статус регулируется нормами гражданского и налогового законодательства”

Е.Г. Крылова, подчеркивая неформальный характер их деятельности, также считает самозанятых предпринимателями: “это физические лица, занимающиеся индивидуальной предпринимательской деятельностью для получения прибыли в качестве средств к существованию, в этой связи устраиваться на работу им нет никакой необходимости”.

Самозанятость как особая категория

Выражаясь словами Е.А.Черных и Н.В. Локтюхиной, “суть самозанятости – самостоятельное ведение трудовой деятельности с целью получения дохода (без отношений найма с работодателем и привлечения наемных работников, на взаимоотношениях с потребителем услуг напрямую или через посредников”. Данный подход позволяет определить самозанятость в широком смысле, где суть составляет самостоятельная деятельность не по найму.

По мнению Д.В. Бондаренко, можно говорить о легальном выделении “в гражданском позитивном праве в качестве самостоятельной группы субъектов предпринимательской деятельности граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих в рамках правового поля предпринимательскую деятельность своим трудом … Специфика такого субъекта предпринимательской деятельности в его своего рода пограничном положении между собственно предпринимателем и наемным работником. С последними рассматриваемую категорию граждан сближает личный характер их деятельности: самозанятые лица выполняют работу своими силами, без привлечения наемного труда. Однако самозанятость не отвечает иным конститутивным критериям трудовых отношений, в том числе выполнению трудовой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинению правилам внутреннего трудового распорядка, и по своей сути тяготеет к предпринимательству. В контексте волевого начала исследуемая деятельность очевидно осуществляется лицом своей властью и в своем интересе, направлена на систематическое получение дохода. Такой деятельности присущ рисковой характер: самозанятый гражданин несет бремя собственных коммерческих просчетов, недооценки вероятности наступления определенных не зависящих от него обстоятельств, негативных экстерналий. При этом получаемый самозанятыми доход предназначен, как правило, для удовлетворения личных потребностей и потребностей семьи”. 

Похожая точка зрения выражена в статье А.А. Сапфировой и Н.А. Жуковой: “Труд самозанятых осуществляется на риск самозанятого, не под контролем работодателя, без приема на работу других физических лиц и направлен на получение систематического дохода”, а следовательно, соответствует характеру гражданско-правовых отношений.

Так определяет самозанятых А.В. Бурлак: “”самозанятые граждане” сочетают в себе характеристики собственника капитала, работодателя и управленца. Основное их отличие от других социальных групп – наличие функций управления капиталом и личного труда позволяет определить их как пограничный слой в классе мелких собственников”.

“Необходимо отличать предпринимателей в неформальном секторе от нестандартно трудоустроенных наемных работников, независимо от того, в каком секторе они трудятся. 

Отдельного внимания заслуживают самозанятые, в том числе фрилансеры. Они являются переходной группой от наемных работников к предпринимателям, поэтому в одном лице объединяют предпринимателя и наемного работника, испытывают на себе и преимущества работы в неформальном секторе (отсутствие организационной рутины, присвоение прибыли, низкие или нулевые налоговые издержки) и недостатки нестандартных трудовых отношений (невозможность планирования, ненормированный рабочий день, отсутствие правовых ограничений произвола заказчика). Описывая предпринимателей и самозанятых (фрилансеров), многие авторы утверждают, что нестабильные трудовые отношения приносят им преимущества, а от нестандартных трудовых отношений страдают в основном наемные работники. Однако при распространении нестандартных трудовых отношений предприниматели могут сокращать фонд оплаты труда, переводя работников на срочные договоры и не имея перед ними никаких обязательств после окончания срока действия трудового договора”.

Упрощенный порядок легализации самозанятости в виде направления уведомления об осуществлении соответствующей деятельности был закреплен в рамках изменений, внесенных в статью 83 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как отмечают Ю.Д. Жукова и А.С. Подмаркова, “речь в рассматриваемой норме идет о выплатах и вознаграждениях, а не о прибыли, что косвенно свидетельствует о том, что законодатель намеренно не рассматривает такую деятельность как предпринимательскую в чистом виде; в наибольшей степени она близка по характеру к трудовой, но осуществляемой без официального трудоустройства у работодателя с соответствующими гарантиями, предоставляемыми Трудовым кодексом Российской Федерации (далее — ТК РФ). Таким образом, имеются очевидные предпосылки для ведения речи о иной разновидности экономической деятельности, приносящей доход”

Самозанятость как трудовые отношения

Попытка отнести самозанятых к категории работников, предпринятая некоторыми исследователями, представляется всего лишь способом выдать желаемое за действительное. Действительно, как будет показано в следующих главах, граница между данными категориями зачастую с трудом поддается определению, однако само ее существование сомнений практически не вызывает.

Подчеркнем, что речь в данном случае идет о добросовестных участниках оборота, а не о нестандартных трудовых отношениях (попросту говоря, о фиктивной самозанятости), когда самозанятость используется в целях маскировки трудовых отношений и ухода от уплаты налогов.

Самозанятость как смежная категория

Существуют иной способ категоризации и придания нормативно-правового смысла различным нормам и понятиям. В некоторых случаях есть смысл объединить категории в классы вместо того, чтобы подбирать определение для каждой из них.

Так, например, поступает Международная Организация Труда (далее – МОТ), оперирующая в своей деятельности понятием “трудящийся”, которое включает в себя все виды занятых, в том числе зависимых подрядчиков, самозанятых, а в некоторых случаях – и индивидуальных предпринимателей.

Российское законодательство устанавливает разделительный барьер между трудовыми отношениями, которые могут существовать только между работником и работодателем, с одной стороны, и между гражданско-правовыми отношениями, которые могут возникнуть между всеми остальными субъектами гражданского оборота, будь то физические лица, индивидуальные предприниматели или так называемые “самозанятые”, с другой. 

Категоризация самозанятых по этому признаку относит ее к одному классу с предпринимателями. Речь при этом идет не о смешении, а о создании общего класса, куда войдут представители двух различных категорий.

Заслуживает внимания и способ определения субъектов гражданского оборота по дополнительным признакам. По аналогии с определением индивидуального предпринимателя как гражданина, зарегистрированного в качестве такового, можно определить самозанятого как лицо, зарегистрированное в качестве плательщика налога на профессиональный доход.  

Данной позиции придерживается, в частности, Е.Я. Токар, который констатирует, что в Российской Федерации в 2019 году “наряду с существующими организационно-правовыми формами предпринимательства появилась новая – самозанятые лица, избравшие специальный налоговый режим “Налог на профессиональный доход”.

Аналогичный подход демонстрирует, например, шведское законодательство: “Nowadays the distinction between an employee and a self-employed worker is often made with reference to the person holding (or not) a so-called Business Tax Certificate”

Более подробно на вопросах, связанных со специальным налоговым режимом, остановимся в конце нашего исследования. Однако уже сейчас важно подчеркнуть, что использование данного режима носит уведомительный характер. Согласно действующему законодательству, лицо, принявшее решение о переходе на такой налоговый режим, сообщает об этом налоговому органу, который не имеет полномочий отказать ему в регистрации.  

Таким образом, если гражданин принял решение стать плательщиком налога на профессиональный доход, налоговый орган не вправе отказать ему в регистрации. Может ли Федеральная Налоговая Служба запретить такому гражданину использовать налоговую ставку, ради которой он и зарегистрировался? И какое отношение имеет к этому вопросу трудовое законодательство?

Промежуточные выводы

На основании предыдущих параграфов мы вывели два возможных определения “самозанятого”. Первое – как физическое лицо, являющееся субъектом гражданского оборота и не относящегося к категории работников. И второе – как физическое лицо, зарегистрировавшееся в качестве плательщика дохода на профессиональный доход. 

Из первого определения вытекает возможность заключения самозанятыми гражданско-правовых договоров, оспаривание которых, как будет показано ниже, возможно лишь в исключительных случаях и требует тщательного обоснования. 

Из второго определения со всей очевидностью вытекают сомнения в правоспособности налогового органа в части оспаривания – по любым основаниям – налоговых ставок, применяемых данным физическим лицом.

Не секрет, что в различных областях права могут использоваться разные определения одних и тех же понятий. Ясно одно: размещение информации на интернет-портале Государственной Налоговой Инспекции дает лишь представление о ее собственной позиции по данному вопросу, но не о позиции законодателя и судебной практики. 

Корреспондирующие разделы законодательства

Настоящее исследование относится к трем основным областям законодательства. Это – гражданское право, трудовое право и налоговое право. С учетом изученной судебной практики и научных статей, а также принимая во внимание позицию Федеральной налоговой службы, необходимо остановиться на основных целях и задачах данных отраслей права. 

Принципы трудового законодательства сформулированы в статье 1 Трудового кодекса Российской Федерации следующим образом:

“Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей.

Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений по:

организации труда и управлению трудом;

трудоустройству у данного работодателя;

подготовке и дополнительному профессиональному образованию работников непосредственно у данного работодателя;

социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;

участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;

материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда;

государственному контролю (надзору), профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

разрешению трудовых споров;

обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами”.

Цели и задачи налогового законодательства сформулированы в п.1 статьи 2 Налогового Кодекса Российской Федерации, согласно которой:

“Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов, сборов, страховых взносов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности виновных лиц, законодательство о налогах не применяется, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом”.

Наконец, основные начала гражданского законодательства указаны в п.п. 1 и 2 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации:

“1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

  1. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства”.

Из вышесказанного следует, что с точки зрения действующего законодательства, основ конституционного строя и здравого смысла, гражданское право предполагает взаимоотношения между равными и свободными сторонами гражданского оборота, трудовое право – взаимоотношения между неравными сторонами (когда предполагается, что работник находится в зависимом положении по отношению к работодателю и нуждается в защите со стороны государства), а налоговое право – взаимоотношения между властной структурой и налогоплательщиками, не предполагающие даже минимальной степени равенства и диспозивности.

Согласно цитируемому пункту Налогового Кодекса, полномочия налоговых органов могут существовать лишь в тех рамках, в которых они предусмотрены Налоговым Кодексом. Отсюда следует, что налоговый орган не вправе брать на себя функции участников гражданского оборота, а тем более навязывать им свои представления о праве и справедливости. Забегая вперед, отметим, что понимание этого принципа сыграет важную роль в наших дальнейших рассуждениях.

Цели применения трудового законодательства

Представляется очевидным и не требующим доказательства тот факт, что основной задачей трудового законодательства является обеспечение прав работников. Как известно, мощный толчок к своему развитию эта концепция получила в XX веке, на фоне подъема индустриальной экономики. На том историческом отрезке промежуточные формы занятости, конечно, существовали (врачи, адвокаты, нотариусы, надомные работники), однако основная масса населения трудилась в качестве наемных работников в классическом понимании этого термина. 

Рабочие на заводах и фабриках, вне всякого сомнения, находились в подчиненном и зависимом положении в отношении своих работодателей, при этом их занятость “характеризовалась наличием трудового договора, определенного места работы, в том числе помещений для осуществления трудовых функций, регламентированного рабочего времени и времени отдыха, фиксированной заработной платы и др. По словам Попова Ю.Н. и Шевчука А.В., “между занятостью и безработицей существовала четкая грань” (Попов, Шевчук, 2005). Работники в процессе всей своей трудовой карьеры, как правило, редко меняли как сферу приложения своего труда (профессию), так и место работы (организацию, предприятие). Такую “стандартную” занятость сопровождали четко обозначенные формы социальной защиты, что придавало определенную защиту жизни работника”.

XXI век принёс цифровизацию экономики и переход значительных масс населения из области классического наемного труда в сферу оказания услуг. “Сегодня общая тенденция рынка труда – повышение распространенности нестандартной занятости, в основе которой лежит мобильность рабочих ресурсов и снижение зависимости работника от работодателя (временная работа, неполное рабочее время, работа по совместительству, разделение рабочего места, “виртуальное предприятие” и др.” 

На видах платформенной занятости и на социальных правах трудящихся в новых реалиях мы остановимся позже. Для целей настоящей главы достаточно отметить, что данный вопрос является остро дискуссионным, однако дискуссия эта во всех известных нам правовых системах сосредоточена на защите прав граждан.

“Очевидно, что трудовое право в его нынешнем виде настроено на регулирование трудовых отношений в рамках индустриальной экономики, но не экономики знаний”.

Говоря о классическом подходе, следует подчеркнуть и такой аспект:

Традиционно трудовое законодательство и законодательство о социальном обеспечении проводят четкое разграничение между работниками и самозанятыми лицами. Основное отличие между этими двумя категориями изначально предполагалось в том, что в обмен на экономическую стабильность, которая обеспечивалась посредством бессрочного трудового договора и норм о защите от увольнений, работник соглашался на отношение подчинения работодателю, в то время как самозанятые полностью несли экономические риски их хозяйственной и предпринимательской деятельности в обмен на самостоятельность в организации их деятельности. Нормы трудового законодательства распространялись только на работников, нормы о социальном страховании часто исключали самозанятых из сферы их действия”.

В данной ситуации вернемся к подходу Федеральной налоговой службы, основной (читай – единственной) целью которой, как следует из Налогового Кодекса, должно являться взимание налогов и сборов, а не обеспечение прав трудящихся. Налоговый кодекс, вполне естественно, не оперирует понятием “трудовые отношения”, концентрируясь на доходах, подлежащих налогообложению и налоговых ставках, подлежащих применению в каждом конкретном случае. 

Как следствие, возникает вопрос обоснованности применения трудового законодательства в целях налогообложения, а не ради улучшения качества трудовой жизни.

Согласно части второй статьи 15 Трудового Кодекса Российской Федерации, “Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается”. 

Согласно статье 16 Трудового Кодекса, трудовые отношения возникают в результате “признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями”. 

Особого внимания в этой связи заслуживают следующие положения статьи 19.1 Трудового Кодекса:

“Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений”.

Как уже было сказано, цель и смысл включения указанных положений в трудовое законодательство сомнений не вызывают. Они состоят в обеспечении прав работников и гарантии качества их трудовой жизни. Вопрос, следовательно, состоит в возможности и правомерности применения данных норм в рамках налогового законодательства. 

Как в российском, так и в мировых правопорядках, в зависимости от области права применяются различные трактовки понятий “работник” и “трудовые отношения”. Выражаясь словами известной шведской исследовательницы, “Today the existence of (at least somewhat) different notions of employee in labour law, social security law and tax law is generally acknowledged”

В продолжение уточняется: “In social security law the notion of employee is used primarily to determine whether a particular person is an employee or a self-empoloyed worker, and whether the employer or the self-employed worker him- or herself is liable for paying tax and social contributions”

Отрицательный ответ на данный вопрос, хотя и представляется очевидным, становится объектом дискуссий с налоговыми органами, которые настаивают на переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые, исходя не только из собственных целей и задач, но и опираясь на сложившуюся, по их мнению, судебную практику. Попробуем разобраться, чем может быть оправдан подобный подход.

Границы применения трудового законодательства


7 марта 2019 года на официальном сайте Федеральной налоговой службы была размещена информация под заголовком “Верховный суд РФ подтвердил, что инспекция правомерно переквалифицировала договоры гражданско-правового характера в трудовые”. Прежде чем перейти к всестороннему юридическому анализу такой переквалификации, рассмотрим обстоятельства дела, о котором идет речь. 

Как следует из постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А-70-13715/2017, жалоба на которое была отклонена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 14 февраля 2019 г. №304-КГ18-25124, было установлено, что сотрудники ООО “РАСТАМ-Экология”, которые занимали соответствующие должности по трудовым договорам, параллельно зарегистрировались в качестве Индивидуальных Предпринимателей и заключили гражданско-правовые договоры со своим работодателем. В итоге часть дохода выплачивалась им в рамках трудового договора, а оставшаяся часть – в рамках гражданско-правового договора. По результатам рассмотрения обстоятельств дела суд пришел к следующему выводу: 

“Оценка действий Общества по заключению гражданско-правовых договоров с Предпринимателями произведена налоговым органом с учетом совокупности собранной доказательной базы, подтверждающей получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем оформления сложившихся трудовых отношений гражданско-правовыми договорами возмездного оказания услуг с Предпринимателями, фактически являющимися работниками ООО “РАСТАМ-Экология”, в целях минимизации налогообложения (неисполнение обязанностей налогового агента, как следствие, неуплата НДФЛ в бюджет)”.

Верховный суд дело по существу не рассматривал, отказав в передаче заявления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

Отметим, что данное решение лежит целиком в плоскости налогового права. Смысл его, на самом деле, состоит в признании гражданско-правового договора недействительным, а доходов – полученными в рамках параллельно существующего трудового договора. Для этого не потребовалась переквалификация гражданско-правового договора в трудовой, вследствие чего вопрос правомерности применения норм трудового законодательства в рамках налоговых правоотношений так и остался за рамками судебного разбирательства.

Аналогичные по своей сути обстоятельства являлись предметом рассмотрения Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа по делу №А33-21436/2015. В Постановлении Суда читаем: “… лица, с которыми были заключены договоры на оказание платных медицинских услуг, фактически состояли в штате организации. Выплаты по спорным договорам включены в расчетные листки по выплате заработной платы работникам”.

Прежде чем продолжить рассмотрение и анализ судебной практики, будет уместным напомнить содержание следующих положений статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации:

“3. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

  1. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения”.

В Постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Западного Сибирского округа по делу №А27-6452/2010 речь шла об увольнении физических лиц и о заключении с ними договоров на оказание услуг в качестве индивидуальных предпринимателей непосредственно в момент увольнения. Суд установил:

“Арбитражные суды пришли к выводу, что деятельность ИП Пермяковой Л.Р. [работодателя – К.Р.], связанная с заключением договоров на возмездное оказание услуг с индивидуальными предпринимателями, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ.

Предпринимателем создана схема ухода от налогообложения. По инициативе работодателя произведено увольнение и регистрация работников хозяйства в качестве и индивидуальных предпринимателей, при фактическом осуществлении работниками той же трудовой деятельности.

Фактически физические лица состояли в трудовых отношениях с ИП Пермяковой Л.Р., на постоянной основе получали в кассе заработную плату”.

В постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу №А66-2676/2010 речь шла о предпринимателе, осуществлявшем торговлю моторными маслами на АЗС. Индивидуальные предприниматели, заключившие с ним гражданско-правовые договоры, исполняли на АЗС обязанности водителя, слесаря и оператора-кассира. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А03-3495/2017 также относится к заключению гражданско-правовых договоров, которые фактически обеспечивали выполнение трудовых функций, при этом один из “индивидуальных предпринимателей” одновременно являлся директором предприятия. Еще более гротескны обстоятельства дела, рассмотренного Седьмым Арбитражным Судом в деле №07АП-10319/10 (определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 августа 2011 года №ВАС-9131/11 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было отказано):

“… предпринимательская деятельность индивидуального предпринимателя И.А. Щепы состояла в осуществлении функций сторожа помещений налогоплательщика, Лиховида Н.Г. – функций кладовщика во время работы склада налогоплательщика – с 08.30 до 17.30, Богатырев А.С. и Кекин О.С. с 8.00 до 18.00 являлись рабочими по изготовлению и укладке плитки тротуарной, в составе бригады из 5 человек, состав которой постоянно менялся, руководил бригадой мастер – Павленко А.П., Шелудько А.С. – водителем, в течение рабочего дня; Удот С.А. – разнорабочим, с 08.30 до 17.30”.

Вне всякого сомнения, во всех названных случаях речь шла о грубом, циничном и противозаконном уходе от налогообложения. Язык не поворачивается назвать приемы, применявшиеся налогоплательщиками, схемами оптимизации. Скорее, можно охарактеризовать их как явное и наглое пренебрежение когнитивными и аналитическими способностями сотрудников налоговых органов. Раздражение, которое читается в каждой строчке судебных постановлений, в этой ситуации понятно. В то же время, как известно, “Hard cases make bad law”.

Прежде чем перейти к юридическому анализу и оценке указанных судебных решений, процитируем одно из них (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу №А70-13715/2017):

“Довод о незаконности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Учреждения о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Кисилева В.И., Судакова В.В., Азарова Л.А., Габбасова М.Н., Колядо И.Б. [индивидуальные предприниматели, договоры с которыми являлись предметом переквалификации – К.Р.] не принимается судом кассационной инстанции, поскольку доказательства, свидетельствующие о том, что решение по результатам рассмотрения данного спора повлияет на права и обязанности указанных лиц отсутствуют[Выделено мной – К.Р.].

Другими словами, суд посчитал, что решение о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой влияет исключительно на права работодателя, но не работника. Означает ли это, что во всех перечисленных случаях речь на деле шла не о переквалификации договора, а об изменении налоговой ставки в связи с очевидной мнимостью сделки? Каким было бы решение, когда бы поведение сторон не свидетельствовало об их недобросовестности? 

В следующей главе мы постараемся ответить на эти вопросы и сформулировать правовую позицию, основанную на действующих законодательных нормах, а не на эмоциях.

Фиктивная самозанятость

Из приведенных выше положений Гражданского Кодекса Российской Федерации выводятся основные принципы гражданского права:

  1. принцип недопустимости вмешательства в частные дела;
  2. принцип юридического равенства;
  3. принцип неприкосновенности собственности;
  4. принцип свободы договора;
  5. принцип диспозитивности;
  6. принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав. 

“Ограничения гражданских прав допустимы только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч.3 ст.55 Конституции РФ и абз.2 п.2 ст.1 ГК)”.

Прежде чем перейти к дальнейшим рассуждениям необходимо отметить, что

“Осуществление и защита гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей подчиняются принципу добросовестности (п.3 ст.1 ГК), а также требованиям разумности (п.3 ст.10 ГК) и запрету злоупотребления правом (п.1 ст.10 ГК)” [выделено автором – К.Р.].

В действительности, отношения сторон, состоящих в трудовых отношениях, которые заключают гражданско-правовой договор с целью оптимизации налогообложения, состоят из двух сделок:

  1. Сделка, совершенная лишь для вида, с целью получения налоговых льгот;
  2. Устный трудовой договор.

П. 2 Статьи 170 Гражданского Кодекса Российской Федерации гласит:

“Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила”. 

На основании данного правила гражданско-правовой договор, заключенный между сторонами в целях оптимизации налогообложения, ничтожен, а к трудовому договору, который стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к нему правила, установленные в Трудовом Кодексе Российской Федерации.

Важно, однако, указать на несколько важных деталей, без которых данная конструкция (равно как и решения судов, приведенные выше) существовать не может. 

Во-первых, само по себе существование гражданско-правового договора обуславливает рассмотрение отношений сторон в рамках гражданского законодательства, согласно которому действует Презумпция добросовестности:

“Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются” (п.5 ст.10 ГК РФ).

Во-вторых, в случае признания гражданско-правового договора ничтожным, трудовой договор начинает действовать с момента, когда работник приступил к работе (ст. 19.1 Трудового кодекса).

В-третьих, поскольку Гражданский кодекс оперирует понятием “Стороны” и поскольку признание договора трудовым без привлечения работника не представляется возможным, ошибочным представляется принятие решения лишь в рамках спора между налоговой инспекцией и налогоплательщиком, без привлечения исполнителя.

Важно отметить, что презумпция существования трудовых отношений, установленная в п. 19.1 Трудового Кодекса, не может применяться в налоговых спорах в силу существования презумпции добросовестности сторон гражданско-правового договора. Данная презумпция применима лишь тогда, когда сам работник или государственная инспекция труда обращается в суд с иском о признании отношений трудовыми (ст. 19.1 Трудового кодекса). 

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. №25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации” данная правовая позиция была сформулирована таким образом:

“По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное” [выделено в источнике – К.Р.]

Аналогичное мнение высказано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. №53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды”, согласно которому:

“Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны” [выделено в источнике – К.Р.].

Более того. Представляется, что, если по требованию работника или государственной комиссии отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора будут признаны судом трудовыми на основании презумпции трудовых отношений, данное решение не будет иметь юридической силы в споре между налоговым органом и налогоплательщиком до тех пор, пока не будет опровергнута презумпция добросовестности.

Возвращаясь к решениям суда, которые “переквалифицировали” гражданско-правовые договоры в трудовые, их позиция сводилась к признанию трудового договора заключенным, гражданско-правового договора – притворным, и к применению налоговых последствий такого решения. Не случайно ни в одном из перечисленных случаев не была применена презумпция трудовых отношений, так как её использование непозволительно в рамках гражданско-правового спора, стороной которого является налоговая инспекция.

Добросовестные участники гражданского оборота

Все сказанное в предыдущей главе относилось к последствиям притворных сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. “Однако мир труда в последнее время настолько преобразился, что порой отличить трудовые отношения от гражданско-правовых отношений становится практически невозможно в силу объективных причин, а не в связи с намерением лица, использующего личный труд трудящегося, замаскировать трудовые отношения под иной вид правоотношений. Такие общественные связи МОТ квалифицирует в качестве трудовых отношений, которые носят объективно неопределенный характер”, описывая их следующим образом: “В некоторых случаях работник может обладать значительной степенью самостоятельности, и один этот фактор может поставить под сомнение его статус в отношении типа занятости…  Существуют ситуации, когда основные элементы, которые характеризуют трудовые отношения, не являются очевидными. И дело не в намеренной попытке скрыть их, а в том, что существуют подлинные сомнения в отношении существования трудовых отношений. Это может произойти из-за особой, сложной формы отношений между работниками и лицами, для которых они выполняют работу или которым они оказывают свои услуги, или в связи с эволюцией таких отношений с течением времени”

Логика повествования приводит нас к рассмотрению тех случаев, когда стороны, являясь добросовестными участниками оборота, искренне намеревались заключить гражданско-правовой договор. Вправе ли суд признать такой договор недействительным, а отношения, возникшие на его основании – трудовыми?

Прежде всего надо отметить, что статья 170 Гражданского Кодекса не относится к описанной ситуации. Сделка между Сторонами в описанной ситуации не является притворной, однако может быть признана судом недействительной (оспоримая сделка), и что налоговый орган вправе обратиться в суд с соответствующим требованием в качестве лица, права или охраняемые законом интересы которого были нарушены. В то же время, как уже было сказано, налоговый орган не управомочен обратиться в суд с требованием о признании отношений между сторонами трудовыми: это может быть сделано либо самим работником, либо трудовой комиссией.

В отличие от притворных сделок, после признания недействительными которых к сделке, которую стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к ней правила (п.2 ст.170 Гражданского кодекса), недействительность сделки не влечет за собой ее переквалификацию. Чтобы оценить последствия недействительности для каждой из заинтересованных сторон необходимо проанализировать следующие положения статьи 167 Гражданского Кодекса, озаглавленной “Общие положения о последствиях недействительности сделки”:

“1. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

  1. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в … выполненной работе или предоставленной услуге) возместить ее стоимость…
  2. Если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.”

Еще раз подчеркнем: признание сделки недействительной в описанном случае не превращает отношение сторон в трудовые, а следовательно, не влечет за собой обязанности заказчика по страховым или пенсионным выплатам. В такой ситуации спорной представляется и возможность наложения на заказчика, который в режиме реального времени действовал добросовестно и разумно, штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента по выплате НДФЛ. Делаем вывод, что в отношении заказчика сделка может быть прекращена лишь на будущее время.

Исполнителю (подрядчику) признание сделки недействительной грозит изменением ставки НДФЛ. Вместо льготной налоговой ставки, предусмотренной для самозанятых, ему может быть начислен обычный налог в размере 13%. Перспектива применения судом подобных последствий представляется весьма туманной, так как ее смысл состоит, фактически, в наказании добросовестных граждан, не сведущих в сложных юридических конструкциях.

Налоговый орган, помимо сомнительной возможности взыскания недополученной суммы НДФЛ с исполнителя, добьется, прекращения сделки на будущее, и как результат, уменьшения налоговых поступлений в виде налога на профессиональный доход.

Оценка вероятности того, что в после признания сделки недействительной стороны заключат трудовой договор (со всеми вытекающими из него последствиями) выходит за рамки настоящего исследования. Данный вопрос лежит в сфере компетенции экономистов и социологов, большинство из которых, к слову сказать, настроены весьма скептически и склонны верить, что альтернативой самозанятости является не официальное трудоустройство, а нищета, безработица и дальнейшее расширение теневого сектора экономики.

“Учитывая результаты опроса, проводимые в мае-июне 2017 г. компанией ResearchMe, для российской практики наиболее интересной является классификация по степени законности. Отчасти это можно объяснить особенностями (криминализацией бизнеса) становления рыночной экономики в России в период 90-х гг., когда, собственно, фриланс начал набирать обороты благодаря техническому прогрессу. Таким образом, на сегодняшний день большинство граждан РФ (68%) не признают одной из своих гражданских обязанностей уплату налогов …

Если в зарубежных источниках, когда обсуждается понятие «фрилансер», говорится об этом как о новом социокультурном явлении, то в российской практике самозанятые граждане рассматриваются как угроза экономическому положению страны. В зарубежной практике дистанционная работа – это способ упростить себе жизнь, а в российской – это способ укрыться от налогов. 

Кроме сложившегося мнения у самозанятых граждан относительно своих обязанностей по уплате налогов, имеет смысл также рассмотреть другие особенности, присущие самозанятым гражданам в России: 

– увеличение числа самозанятых в экономически неблагополучных районах страны. В тех регионах, в которых высокий уровень безработицы, низкие среднедушевые доходы населения, большая доля населения с доходами ниже прожиточного минимума, малое количество малых предприятий, низкие инвестиции на душу населения, удельный вес неформальных занятых высок, а поступления налогов в бюджет низкие …”. 

Как верно отметила Д.В. Бондаренко, “следует признать, что установление самого минимального, в определенной степени символического размера фискальных взиманий в условиях сложившейся напряженной экономической обстановки является предпочтительным ввиду того, что во главе угла стоит цель вовлечения в процесс легализации как можно большего числа самозанятых граждан.

Подводя итоги, можно с уверенностью утверждать, что признание гражданско-правового договора, заключенного с участием добросовестных сторон, не влечет за собой признание отношений трудовыми и не продвигает интересы государства в лице его налоговых органов. 

Существование данной проблемы осознает и Федеральная налоговая служба, судя по информации, размещенной на ее сайте, согласно которой “ФНС России и Роструд договорились об одновременных проверках работодателей, которые фактически нанимают самозанятых в качестве своих работников, оформляя их по гражданско-правовым договорам”.

Ниже рассмотрим юридическое значение конструкции, которая скрывается за этими незамысловатыми, на первый взгляд, строками. Как уже было сказано, согласно статье 19.1 Трудового Кодекса, признание отношений трудовыми может осуществляться судом по обращению исполнителя по гражданско-правовому договору или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда либо иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральным законом. 

Другими словами, правом на обращение в суд с требованием о признании отношений трудовыми обладают сам исполнитель, государственная инспекция труда либо уполномоченные федеральным законом органами. ФНС, как в силу закона, так и в силу специфики налогового законодательства, к уполномоченным органам не относится. Добросовестный исполнитель искренне считает себя самозанятым и в суд обращаться не будет. Таким образом, единственным возможным истцом по делу о признании отношений трудовыми становится Государственная инспекция труда. В этом, с точки зрения ФНС, вероятно, и состоит необходимость проведения совместных проверок с Рострудом.

Сложность, однако, заключается в том, что с точки зрения специалистов Департамента занятости населения Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, граждане, которые самостоятельно обеспечивают себя работой, “подлежат снятию с регистрационного учета как занятые, при этом органы службы занятости не вправе учитывать их в качестве трудоустроенных”.

С учетом такого подхода, а также с учетом высокой вероятности превращения стараниями ФНС самозанятых граждан в безработных, которым органы службы занятости должны будут оказывать соответствующие виды финансовой помощи, вероятность использования государственной инспекцией труда своего права на обращение в суд с требованием о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми, стремится к нулю.

Дифференциация целей и задач, преследуемых трудовым и налоговым законодательством, характерна не только для российской правовой системы: “… the purpose of requalifying the contract is not to protect the rights of the person performing the work and the application of the regime established by the Labour Code but to retroactively pay the contributions owed to the state by the parties and the applicability of the rules of social security law”

Как следствие, государственные органы, предназначение которых сводится к защите прав граждан и улучшении качества их трудовой жизни, не управомочены участвовать в налоговых спорах на стороне фискальных органов.

Абзац 5 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ содержит презумпцию трудовых отношений, согласно которой:

“Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений”.

В то же время признание гражданско-правовых отношений трудовыми на основании данной презумпции, вряд ли может привести к ретроактивному признанию гражданско-правового договора недействительным в рамках судебного спора с налоговыми органами, затрагивающими конституционные права и свободы граждан.

Та же нить рассуждений приводит к дополнительному выводу: признание дохода заработной платой в рамках разбирательства с налоговым органом не влечет за собой автоматической переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые в рамках трудового спора. Далеко не во всех случаях презумпция добросовестности участников гражданского оборота может быть опровергнута подобным способом

Таким образом, активность налоговых органов может приводить к возникновению ситуаций, при которых налоги будут уплачены, но при этом лицо, доход которого был переквалифицирован в заработную плату, не получит прав на защиту, обеспеченных трудовым законодательством. Данная коллизия лишний раз подчеркивает непреодолимую линию демаркации между областями трудового и налогового законодательства, попытки слияния которых способны привести к опасным и непредсказуемым результатам.

Из вышесказанного можно сделать вывод об отсутствии реальной перспективы признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями, в тех случаях, когда честность и добросовестность сторон не подвергается сомнению.

В этой связи необходимо обратиться к Постановлению Конституционного суда РФ от 23 апреля 2012 года №10-П по делу о проверке конституционности абзаца десятого статьи 2 Закона Российской Федерации “О занятости населения в Российской Федерации” в связи с жалобой гражданки Е.Н. Эрлих, в котором, в частности, говорится:
“Конституция Российской Федерации в соответствии с целями социального государства, закрепленными в ее статье 7 (часть 1), гарантирует каждому как свободу труда и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, так и право на защиту от безработицы(статья 37, части 1 и 3), а также провозглашает право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

К числу способов, которыми граждане могут реализовать эти конституционные права, относятся наемный труд, осуществляемый по свободно избранному роду деятельности и профессии на основании трудового договора, заключаемого с работодателем, а также самостоятельная экономическая деятельность … Отдавая предпочтение тому или иному способу, граждане соглашаются с теми юридическими последствиями, которые обусловливаются установленным федеральным законодателем – исходя из существа и целевой направленности соответствующего вида общественно полезной деятельности и фактического положения лица в порождаемых ею отношениях – правовым статусом субъектов этой деятельности, включая права и обязанности, а также государственные гарантии их реализации и меры ответственности”.

Представляется справедливой позиция, согласно которой переквалификация гражданско-правовых отношений в трудовые касается не самого договора, а дохода, полученного в рамках его исполнения. Решение налогового органа неприменимо в области трудового права – ни инспекцией труда, ни судебными инстанциями.

Аналогичной точки зрения придерживаются зарубежные исследователи, в частности, Raluca Dimitriu. В его статье, посвященной аналогичной проблематике в румынском законодательстве, говорится:

“… the labour law court is in no way bound to follow the criteria of the Fiscal Code. Nor do these criteria explicitly concern the determination of the legal nature of the contract, but merely the appraisal of the income earned by the worker from dependent activity”.

Существующую правовую позицию невозможно истолковать двояко. Совершенно очевидно, что с точки зрения Конституционного суда субъект сам принимает решение, работать по трудовому договору и получать соответствующие социальные гарантии или осуществлять самостоятельную экономическую деятельность и нести связанные с ней социальные риски. 

Позиция Конституционного суда приближается, следовательно, к легалистскому подходу к анализу неформальных трудовых отношений, согласно которому акцент перемещается на предпринимательскую деятельность в неформальном секторе трудовых отношений. “Согласно легалистскому подходу, неформальная деятельность интерпретируется не как проявление дуализма и маргинализации, а как предпринимательство, которое пробивает себе дорогу в трудных условиях канцелярской зарегулированности”.

“Таким образом, лица, трудящиеся неформально, из “отсталых” превращаются в “инноваторов”, насыщающих рынок новыми товарами и услугами, гибко реагирующих на спрос, создающих рабочие места и т.д. Соответственно оптимальной государственной политикой в неформальном секторе и – шире – в экономике должна быть политика снятия ограничений, т.е. “laissez faire””.

Нельзя отрицать существование точки зрения, согласно которой “практика переквалификации договоров гражданско-правового характера в трудовые договоры на сегодняшний день наработана и может быть использована в том числе и при применении налога на профессиональный доход”. В то же время речь идет лишь об одном из возможных мировоззрений. М.В. Чудиновских, например, полагает, что “более глубокое изучение судебной практики показывает, что переквалификация гражданско-правового договора в трудовой имеет место достаточно редко”.

К аналогичным выводам приходят и прочие исследователи. В частности, Ю.Д. Жукова и А.С. Подмаркова в своей статье предлагают следующую оценку понятия самозанятости:

“Если сопоставить данные признаки трудовых отношений с отношениями, возникающими при осуществлении деятельности самозанятым, то их схожесть ограничится лишь личным выполнением работы, целью которого у самозанятого является именно достижение определенного результата, прием которого заказчиком и рождает его право на получение вознаграждения. В отличие от работников самозанятым приходится самостоятельно искать себе заказчиков (в том числе прибегая в поиске клиентов к услугам третьих лиц), от собственного имени заключать с ними договоры, нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Также обычно им приходится самостоятельно создавать себе надлежащую деловую репутацию, рекламировать свои работы (услуги), тратить полученный доход на необходимые материалы, оборудование и инструменты, что характерно для лиц, осуществляющих именно предпринимательскую деятельность. Работникам же надлежащие условия труда обеспечивает работодатель, использование их личного имущества в рамках трудовой функции предполагает получение ими от работодателя компенсации. Таким образом, деятельность самозанятых граждан в силу принятия ими всех рисков, связанных с ее осуществлением, по своему характеру отличается от труда и в большей степени соответствует предпринимательской … 

Из вышеизложенного получается, что в большинстве случаев, с учетом характера деятельности самозанятых лиц, оснований для переквалификации гражданско-правовых отношений с участием исполнителя-самозанятого в трудовые не имеется”.

Как показывает обзор судебных решений, действующего законодательства и научных статей, вмешательство в гражданско-правовые отношения действительно допускается лишь в тех случаях, когда обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют о злоупотреблении правом.

“Возможно, основная проблема, приводящая к судебному разбирательству состоит не столько в том, что письменное соглашение противоречит реальным отношениям сторон, а в том, что данные отношения в должной мере не защищены законом. Отсюда во многих странах возникает предложение ввести понятие «зависимый исполнитель»

Напрашивается вывод, что до тех пор, пока российский законодатель не примет решения пойти по такому пути, правоприменительные органы не вправе проявлять инициативу и толковать федеральное законодательство вопреки букве закона и здравому смыслу.

“Анализ зарубежного опыта регулирования деятельности самозанятых показывает огромный разброс в вопросах специфики налогообложения, мер социальной поддержки и особенностей страхования. Совершенного законодательства в части самозанятости нет даже в экономически развитых странах, а в некоторых возникающие проблемы решаются в судебном порядке, принося существенные издержки сторонам правоотношений.

Поиск рационального направления развития самозанятости, как видим, актуален не только для нашей страны. Во многом он будет зависеть от мнения самих граждан, от результатов их деятельности и повышения их жизненного уровня. Переход в статус самозанятости должен быть не самоцелью общества и государства, а мощным толчком к развитию бизнеса и предпринимательства в России”.

Соотношение норм трудового и гражданского кодексов

В предыдущих главах рассматривалась возможность признания судом отношений, возникающих на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями по требованию налоговых органов. Теперь попробуем взглянуть на проблему с точки зрения самих участников.

“Глобализация, развитие новых технологий, перемещение рабочей силы в сферу услуг, упадок ценности труда подвергают коррозии стандартные трудовые отношения, которые понимаются как «занятость по найму в режиме полного рабочего дня на основе трудового договора на предприятии или в организации, под непосредственным руководством работодателя или назначаемых им менеджеров», растет нестандартная занятость. …

Традиционно типичная или стандартная занятость определялась как занятость по найму в режиме полного рабочего дня на основе трудового договора, заключенного на неопределённый срок, на предприятии или в организации под непосредственным руководством работодателя. К нетипичным формам занятости относится такая деятельность граждан, которая связана с применением труда, но не регулируется трудовым законодательством (отношения, опосредованные гражданско-правовыми договорами), а также деятельность на основании трудового правоотношения, в котором отсутствует либо видоизменен какой-либо из существенных (критериальных) признаков трудового правоотношения: личный, организационный или имущественный

Сложность состоит в том, что новые формы привлечения к труду, появляющиеся как ответ работодателей на усиление социальной защищенности работников, не имеют четкого законодательного закрепления…”.

Позволяют ли признаки трудовых отношений, установленные в статье 15 Трудового Кодекса, провести грань между самозанятостью и трудовыми отношениями? Возмущение представителей бизнеса штрафами из-за найма самозанятых позволяет утверждать, что не все так однозначно.

“…следует, на наш взгляд, признать, что ни законодатель при формулировании положений ст. 19.1 ТК, ни наука трудового права при их анализе не смогли дать участникам общественных отношений и судам достаточную определенность, необходимую для решения вопроса о том, какие же именно гражданско-правовые договоры могут признаваться основанием возникновения трудовых отношений: использованная в данной статье терминология не вполне учитывает установленную в Гражданском кодексе Российской Федерации … систему гражданско-правовых договоров и те формальные  признаки (критерии), по которым происходит выделение в рамках такой системы тех или иных видов гражданско-правовых договоров”.

“Поскольку ст.19.1 ТК РФ возможность признания трудовыми отношений, возникших из гражданско-правового договора допускает в том случае, когда такой договор предполагает использование личного труда (предмет договора) и участие в нем заказчика и исполнителя (стороны договора), реализация положений ст.19.1 ТК предполагает, что суд вправе принять решение о признании отношений трудовыми не во всех случаях, а лишь при условии что возникли [они] вследствие заключения гражданско-правового договора, соответствующего названным … в этой статье признакам.

В свою очередь анализ положений раздела IV ГК дает основания для парадоксального вывода: гражданское законодательство России не знает таких договоров, для определения которых закон использовал бы одновременно термины “заказчик”, “исполнитель”, “использование личного труда”.

Термин “личный труд” вообще не используется в Гражданском кодексе, а определение предмета отдельных видов гражданско-правовых договоров дается через другие категории. В частности, предметом договора подряда признается выполнение подрядчиком работ по заданию заказчика (ст. 702 ГК); по договору на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ исполнитель обязуется по заданию заказчика провести научные исследования либо разработать образец изделия или документацию (технологию) (ст. 769 ГК).

Ближе всего к терминологии ст. 19.1 ТК оказывается ст. 779 ГК, предусматривающая, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, однако и в данном случае Гражданский кодекс прямо не указывает на “использование личного труда” исполнителя.

Что касается такого набора участников гражданско-правового договора как “заказчик” и “исполнитель”, то он встречается в определении упоминавшихся выше договоров подряда на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и о возмездном оказании услуг. 

Такое положение вещей, при котором ни один из прямо закрепленных в ГК видов гражданско-правового договора текстуально в полном объеме не соответствует установленным в ст. 19.1 ТК условиям признания основанных на таких договорах отношений трудовыми, при необходимом уважении к букве закона должно было бы стать основанием для вывода либо об отсутствии у положений ст. 19.1 ТК предмета правового регулирования (отсутствуют гражданско-правовые договоры, основанные на которых отношения могли бы быть признаны трудовыми), либо как минимум для аргументации необходимости отступить от этих положений с учетом их противоречия основным принципам регулирования трудовых отношений (ст. 2 ТК), возможного их несоответствия ст. 2 Конституции и т.д.”.

С учетом вышесказанного вопрос относительно толкования правовых норм не гипотетическими, а реальными участниками гражданского оборота, вызывает еще больше сложностей. Ни для кого не секрет: “то, что годами складывалось и формулировалось как классические трудовые отношения, в настоящее время оказывается не просто менее рентабельным, а требует замены, чтобы соответствовать новым видам отношений с сфере труда и новым видам работ”.

Правоприменительная практика, сложившаяся в ходе рассмотрения требований исполнителей о признании отношений, возникших на основании гажданско-правовых договоров, трудовыми отношениями, “направлена на обеспечение соответствия норм трудового права потребностям общественных отношений, на которые они распространяются, с одной стороны, и конституционным положениям и задачам трудового права,- с другой, вынуждена отступать от буквы ст. 19.1 ТК и при этом скрывать сам факт отступления от этой буквы.

Основной причиной описанной ситуации является то обстоятельство, что законодатель при формулировании положений ст. 19.1 ТК не учел установленную в ГК систему гражданско-правовых договоров и без достаточной осторожности использовал гражданско-правовую терминологию для регулирования трудовых отношений, а влияние системы гражданско-правовых договоров на трудовые отношения состоит в невозможности применения ст. 19.1 ТК без  использования дополнительных технико-юридических приемов и без учета принципов правового регулирования трудовых отношений и конституционных норм, что существенным образом и негативно влияет на трудовые отношения”. 

Надо отметить, что гражданско-правовые отношения – это не проклятие и не наказание. Возможность регламентировать определенные виды занятости гражданско-правовыми нормами представляется перспективной и целесообразной. Мир не стоит на месте, и попытки перекраивания архаичных норм трудового законодательства под реалии современной цифровой экономики неизбежно будут приводить к непредсказуемым и плачевным результатам.

“Отличительной особенностью отношения “трудовиков” в данном вопросе является акцент на защите прав работника, что нам представляется не вполне корректным. Право не имеет своей целью защиту прав и интересов только одной стороны правоотношений, право стремится гармонизировать интересы обеих сторон договора” [выделено мной – К.Р.].

Права трудящихся за рубежом

Проблема добросовестных участников гражданского оборота, которые относят себя к категории самозанятых, является дискуссионной не только в Российской Федерации, но и в других правопорядках. Речь идет о физических лицах, которые не считают себя работниками, но при этом характеризуются высокой степенью зависимости от заказчика услуг. 

Прежде чем проанализировать зарубежный подход к этой проблеме, необходимо уточнить тот факт, что ни один из исследованных нами мировых правопорядков не подходит к данному вопросу с точки зрения с точки зрения налогообложения. Вместо этого законодатели в других странах ставят перед собой следующие вопросы:

  • существует ли необходимость в обеспечении самозанятым социальных гарантий?
  • если ответ на первый вопрос положительный, каким способом можно добиться соответствующего результата?

Следует особо подчеркнуть, что на первый вопрос различные правовые системы отвечают по-разному. Вовсе не очевидно, что государство должно обеспечить защиту самозанятым лицам, которые самостоятельно приняли решение относительно способа реализации своего права на труд. 

Второй же вопрос является строго утилитарным и ответ на него зависит от исторических, юридических и социологических особенностей той нормативно-правовой системы, в рамках которой он возникает.

Зарубежный опыт, несомненно, представляющий интерес с точки зрения исследователя, зачастую мало применим к российской действительности с учетом серьезных различий как в отправной точке, так и в правовых методах.

Как будет показано ниже, российский законодатель предоставил самозанятым немалый объем прав и серьезные налоговые льготы, что вполне оправдывает предоставленный им уровень защищенности, отличный от наемных работников. Международное законодательство, в свою очередь, не предусматривает налоговых льгот, а потому вообще не рассматривает вопрос самозанятых с точки зрения налогового права.

В то же время исследователи отмечают, что налогообложение самозанятых уже давно обычная практика за рубежом. В 70-80-х годах ХХ века в Европе были разработаны первые программы по поддержке самозанятых граждан. Однако их основной целью являлась не легализация самозанятого населения, как это происходит сейчас у нас в стране, а помощь безработным гражданам в открытии собственного дела, основанного на индивидуальном труде без привлечения наемных работников, т. е. самозанятости граждан. Исходя из этой цели, государствами устанавливались нормы финансовой поддержки самозанятых из средств федерального и местного бюджета в виде пособий и других видов помощи”.

Что же касается пенсионного и социального страхования, тут подход зарубежных авторов в корне отличается от российского, поскольку международная практика относится к соответствующим сборам скорее как к привилегии, нежели чем к повинности, ведь взамен трудящиеся могут рассчитывать на определенный пакет услуг, которого они будут лишены если не получат возможности его оплачивать.

Именно с этой позиции следует рассматривать позицию Международной организации труда (далее – МОТ), по мнению которой “неформальная экономика характеризуется тем, что в ней отсутствуют нормативное признание и регулирование деятельности трудящихся, которые в связи с этим находятся в состоянии высокой степени уязвимости (при этом здесь и далее термин «трудящиеся» используется в значении, придаваемом ему МОТ: понятие «трудящиеся» более широкое, чем «работник», оно обозначает всех применяющих свой труд лиц независимо от того, заключили ли они трудовой договор с работодателем или нет. Им не предоставляется правовая и социальная защита. Они не могут обеспечивать исполнение договоров или иметь гарантии имущественных прав. Неформальные трудящиеся редко способны организоваться для эффективного представительства и практически не имеют права голоса. Они лишены или имеют ограниченный доступ к государственной инфраструктуре и благам. Их занятость, как правило, крайне нестабильна, а доходы весьма низки и нерегулярны. Они оказываются в невыгодном положении с точки зрения рыночной конкуренции“. 

При ближайшем рассмотрении оказывается, что МОТ выделяет три вида занятости: скрытые трудовые отношения, объективно-неопределенные трудовые отношения и зависимые самостоятельные отношения. 

“Скрытые трудовые отношения” МОТ характеризует как «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления правовой защиты. Таким образом, это – действия, которые направлены на то, чтобы скрыть или исказить трудовые отношения либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику предоставляется меньшая защита. Скрытые трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от участия в трудовых отношениях и прежде всего от любой ответственности перед работниками».

Второй тип трудовых отношений МОТ описывает следующим образом: 

«В некоторых случаях работник может обладать значительной степенью самостоятельности, и один этот фактор может поставить под сомнение его статус в отношении типа занятости… Существуют ситуации, когда основные элементы, которые характеризуют трудовые отношения, не являются очевидными. И дело не в намеренной попытке скрыть их, а в том, что существуют подлинные сомнения в отношении существования трудовых отношений. Это может произойти из-за особой, сложной формы отношений между работниками и лицами, для которых они выполняют работу или которым они оказывают свои услуги, или в связи с эволюцией таких отношений с течением времени».

Под “зависимыми самостоятельными работниками” МОТ понимает работников, которые “предоставляют услуги компании в рамках гражданско-правового договора, но их доход зависит от одного или нескольких клиентов, либо они получают непосредственные указания о том, каким образом должна быть выполнена работа”.

Для настоящего исследования важна классификация видов занятости, а не принципиальный подход МОТ, в число главных тезисов которой “входят суждения о том, что ее компетенция распространяется не только на работников, находящихся в формальном секторе экономики, но и на тех лиц, которые находятся за его пределами, включая самозанятых, и что основополагающие принципы и права в сфере труда, провозглашенные в Декларации МОТ 1998 г. «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда», носят всеобъемлющий характер.

Так, в Докладе Генерального директора 1999 г. «Достойный труд» было определено, что политика МОТ должна строиться по принципу предоставления защиты всем трудящимся, а не только официальным наемным работникам. На Международной конференции труда 2002 г. был утвержден Доклад «Достойный труд и неформальная экономика», в котором указано, что международные трудовые стандарты должны применяться ко всем трудящимся, а не только к работникам как к лицам, заключившим трудовой договор с работодателем. В Докладе 2003 г. «Сфера трудовых отношений» также подчеркивается, что «Декларация не исключает из сферы своего действия тех трудящихся, которые не состоят в трудовых отношениях, или, иными словами, трудящихся, у которых нет работодателя в строгом смысле этого термина»… В дальнейших документах МОТ, в том числе в Декларации МОТ 2008 г. «О социальной справедливости в целях справедливой глобализации» идея распространения юрисдикции МОТ на самозанятых, находящихся, как правило, в неформальном секторе экономики, постоянно поддерживалась и развивалась в контексте обеспечения достойного труда. На сегодняшний день МОТ провозглашает необходимость распространения всеобщей трудовой гарантии, которая способна обеспечить минимальный уровень защиты и включает «основополагающие права работников – свободу объединения и эффективное признание права на ведение коллективных переговоров, свободу от принудительного труда, детского труда и дискриминации; базовые условия труда – заработную плату, обеспечивающую удовлетворительные условия жизни, предельную продолжительность рабочего времени и безопасность и гигиену труда». Таким образом, самозанятые, как и формальные зависимые работники, находятся под юрисдикцией МОТ, на них в равной степени должны распространяться гарантии обеспечения их прав, занятости, социальной защиты и социального диалога как необходимые составляющие достойного труда”

Резюмируя позицию МОТ можно выделить основной тезис: все трудящиеся, независимо от типа занятости и вида договора, в рамках которого ведется их деятельность, относятся к ее юрисдикции. У данной концепции существуют свои адепты в лице некоторых европейских законодателей.

“… the purpose … is to extend protection to workers who are, substantively and economically, in the same position. Thus the essence of the intended distinction must be between, on the one hand, workers whose degree of dependence is essentially the same as that of employees and, on the other, contractors who have a sufficiently arm’s-length and independent position to be treated as being able to look after themselves in the relevant respects”.

Похожая концепция понятия “трудящийся” применяется в трудовом праве ЕС. Европейский суд постановил:

“… there must be considered as a worker a person who, for a certain period of time, performs services for and under the direction of another person in return for which he receives remuneration…”

Мы приходим к выводу, что законодательство как в Европе, так и в Великобритании, рассматривает в качестве трудящегося любого исполнителя (подрядчика) – физическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, которое по роду своей деятельности находится в зависимом положении от заказчика.

Однако российская нормативно-правовая система, со всей очевидностью, выбирает другой путь. В российских реалиях решение проблемы социального обеспечения самозанятых лежит не в искусственном отнесении их к категории “трудящихся”, а в законодательной плоскости. 

Впрочем, как мы уже видели, борьба с фиктивной занятостью в нашей стране не имеет ничего общего с защитой прав и интересов трудящихся, поэтому зарубежные конструкции, действующие именно в этом ключе, вряд ли в состоянии обеспечить достойную замену сегодняшним методам и приемам.

“Принципиальным положением, с которым автор не может не согласиться, является вывод британского юриста О. Кан-Фройнда, который писал о том, что “…всякая попытка использовать при трансплантации нормы закона вне того контекста, который существует в стране происхождения трансплантируемой нормы, ведет обязательно к отторжению этой нормы в стране приема”.

В этой связи важно подчеркнуть, что “рекомендации МОТ не являются непосредственным источником российского трудового права, в случае юридического спора их положения можно использовать только после необходимой имплементации в российскую законодательную систему. Действительно, нет достаточной правовой основы для ссылки на рекомендации МОТ при рассмотрении судами конкретных трудовых споров, равно как и для использования рекомендаций напрямую иными правоприменителями (работодателями, законодателями)”.

При этом, выражаясь словами С.А. Синицына, “сохраняется проблема определения методологии заимствования зарубежного опыта, ведь развитие права – процесс длительный, эволюционный и многоэтапный. Минимум требуется определить: целесообразность и необходимость заимствования правового института; корректную форму и объем заимствования, обеспечивающие бесконфликтное и адекватное вживление, целостность реципируемого правового института в системе национального права; проблемы развития реципируемого института в иностранном правопорядке (предпосылки возникновения, особенности применения) с выработкой обоснованного прогноза результатов и отложенных последствий вживления”.

Платформенная занятость

Суть платформенной занятости заключается в поиске лицом размещенных потенциальными работодателями на платформе вакансий для работы. “Individual platforms’ terms and conditions vary from country to country according to local conditions, whilst always pursuing identical aims: the denial of worker status”

В настоящей главе речь пойдет об “убер”-бизнес-модели, построенной на началах экономики совместного потребления (sharing economy). Обычно выделяют два вида платформ, для определения статуса которых также используется термин “агрегаторы”:

  • подбор заказчику конкретного исполнителя (выбор осуществляет агрегатор);
  • сервис для поиска исполнителя (выбор осуществляет заказчик).

С каждым днем становится все более очевидным, что критерии, разработанные в XX веке для определения статуса работника и трудовых отношений, не подходят для решения проблем, возникающих в XXI веке. Не остается сомнений, что один и тот же договор может быть классифицирован и как гражданско-правовой, и как трудовой, в зависимости от области права, причем однозначного ответа на возникающие вопросы не в состоянии дать ни стороны договора, ни судьи, ни государственные органы. 

В такой ситуации вполне обосновано мнение ученых, которые что “новые формы удаленной занятости на основе использования интернет-платформ (“crawdwork”, “work-on-demand via apps”) по своей природе … не отвечают концепции трудового правоотношения… Традиционное понимание трудовых отношений основано на осуществлении управления и контроля работодателем процесса труда”, что значительно снижается или отсутствует при платформенной занятости. Другие считают, что договор, регламентирующий отношения с использованием сети Интернет, вообще утрачивает черты традиционного трудового договора, а сами отношения приобретают характер гражданско-правовых.

В данной дискуссии решающее значение приобретают те ценности, цели и задачи, которые ставит перед собой конкретная нормативно-правовая система. Взвешенное и справедливое решение зачастую невозможно без учета социально-экономической ситуации и общественно-политической обстановки, поскольку именно они формируют те ценности, которые обязаны учитывать правоприменительные органы в рамках своей деятельности.

Согласимся, что оборотной стороной гибкости платформенной занятости, так же, как и предпринимательской деятельности, является незащищенность работника нормами трудового законодательства. Можно повторить следом за Е.А. Абрамовой и другими исследователями, что “самозанятость представляет собой одно из направлений решения проблем занятости населения РФ. Кризисное состояние российского общества способствует ее развитию. … Неудовлетворенности спроса на рабочие места приводит к расширению самозанятости населения“. Потеря работы, увеличение стоимости жизни, ухудшение жилищных условий – вот основные факторы, которые могут побудить граждан самозанятым трудом в нашей стране. При этом “никакие социальные права, вроде права работника на обязательное пенсионное или социальное страхование, не выглядят решающими для работника в выборе формы занятости”.

Важно понимать, что “Рост неопределенности и нестабильности в трудовых отношениях становится основной тенденцией, и потому не может рассматриваться как отклонение и девиация” Кроме того, термин нестандартная занятость не означает возможность качественной оценки. Распространение нестандартных трудовых отношений отчасти связано с технологическими и управленческими инновациями и является объективной характеристикой технологического развития, однако в этом термине не заложена оценка последствий этого развития”.

Российские исследователи прямо говорят о пользе самозанятости для общества в качестве способа решения проблемы безработицы и адаптационного механизма выживания миллионов граждан во время текущей непростой экономической ситуации. Также отмечается, что самозанятость ускоряет инновационный процесс, поскольку продвигает изобретения и новшества. “Катализаторами перехода к самозанятости являются и постоянно развивающиеся технологии, которые позволяют людям находить работу вне офиса, и новые потребности работодателя и работника”.

Не секрет, что реальная жизнь гораздо сложнее юридических моделей. Работа на основе интернет-платформ порождает сложные многоуровневые отношения, квалификация которых, по всей видимости, невозможна без всестороннего законодательного регулирования. Попытки взглянуть на ситуацию с точки зрения отдельно взятой области права, или с позиции одного из участников правоотношений, приводят к опасным, нежелательным и непредсказуемым результатам. 

Определение по иску к ООО “Яндекс Такси”

В России отношения платформенной занятости стали складываться относительно недавно. В контексте обсуждения особого внимания заслуживает апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда по гражданскому делу №33–53437/2019. Речь идет об иске водителя такси, который просил суд установить факт существования трудовых отношений между ним и ООО “Яндекс Такси”. 

Согласно решению суда, истец произвел “акцепт “Оферты на оказание услуг по предоставлению доступа к сервису” …, размещенной ООО “Яндекс-Такси” в сети Интернет с подтверждением применения специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”… Во исполнение Оферты (Договора) он … фактически осуществлял перевозку пассажиров и багажа легковым такси … согласно заказам на перевозку, которые предоставлялись истцу ответчиком. 

Истец указывает, что хотя он и ответчик формально связаны договором гражданско-правового характера (Офертой/Договором), фактически их отношения носят характер трудовых….

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что в судебном заседании не установлен факт возникновения между сторонами трудовых отношений, в том числе путем допуска [истца] к выполнению трудовых обязанностей с ведома или по поручению работодателя, выполнения им определенной трудовой функции в условиях подчинения правилам внутреннего трудового распорядка. При этом, заключая Договор на доступ к сервису и сообщая о наличии у него статуса “самозанятого”, истец подтвердил, что он ведет предпринимательскую деятельность, не имея работодателя, и намерен далее вести такую деятельность, в том числе с использованием программно-аппаратных средств Яндекса. Кроме того, договор на доступ к Сервису не содержит положений, согласно которым истец обязуется выполнить работы или оказать услуги для Яндекса. Наоборот, в нем указана обязанность Яндекса предоставить доступ к Сервису и обязанность истца … оплатить такие услуги. Истец самостоятельно отвечает за обеспечение своих условий труда и обеспечивает себя инструментами, материалами и оборудованием, необходимыми для ведения предпринимательской деятельности”.

Выводы суда лишний раз подчеркивают дихотомию, возникшую между положениями статьи 19.1 Трудового кодекса и нормами раздела IV Гражданского кодекса. Определение суда можно с легкостью распространить на все виды платформенной занятости и сделать однозначный вывод: российское законодательство не позволяет квалифицировать отношения, возникающие в результате заключения договора на доступ к сервису, как трудовые отношения. Изменить сложившуюся ситуацию невозможно, не внося изменений в Трудовой кодекс

Строго говоря, решение по делу ООО “Яндекс-Такси” не содержит никакой новеллы по сравнению с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №2 О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации, где сказано:

“… при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений, т.е. из таких отношений, которые основаны на соглашении между  работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (статья 15 ТК РФ)”.

На этом конкретном примере мы видим, что, когда речь не идет о фиктивной занятости, и как следствие, о применимости последствий притворной сделки, суд не торопится вмешиваться в волеизъявление сторон гражданско-правовых отношений. Данный вывод полностью соответствует позиции, изложенной нами выше, а также основным принципам гражданского права.

Определение по иску Uber

Для лучшего понимания решения суда по делу ООО “Яндекс-Такси”, обратимся к решению Верховного суда Великобритании по делу UBER. Сразу оговоримся, что законодательные нормы и юридические подходы в России и в Великобритании существенно различаются, однако в данном случае подробное и обстоятельное решение английских судей представляет интерес, поскольку позволяет пролить свет на перспективы правового регулирования платформенной занятости в Российской Федерации. 

Так же как в рассмотренном выше деле ООО “Яндекс-Такси”, в суд с требованием о признании трудовыми отношений, возникших между ними и цифровой платформой, которую они использовали в своей работе, обратились водители такси. Представители Платформы, со своей стороны, утверждали, что она выступает не в качестве работодателя, а в роли антрепренера.

Вопрос был сформулирован Верховным судом таким образом:

“42. … It is in dispute that the claimant drivers worked under contracts whereby they undertook to perform driving services personally; and it is not suggested that any Uber company was a client or customer of the claimants. The critical issue is whether, for the purposes of the statutory definition, the claimants are to be regarded as working under contracts with Uber London whereby they undertook to perform services for Uber London; or whether, as Uber contends, they are to be regarded as performing services solely for and under contracts made with passengers through the agency of Uber London”.

В своем постановлении Верховный суд обращает внимание на следующие факты:

“30. The operation of private hire vehicles in London is regulated by the Private Hire Vehicles (London) Act 1998 and regulations made under it. Under that Act a vehicle may only be used for private hire if both vehicle and driver are licensed by the licensing authority, which is Transport for London.

  1. At all relevant times Uber London has held a private hire vehicle (“PHV”) operator’s license for London”.

Эти обстоятельства являются, по выражению суда, фатальными для данного дела:

“46. … as mentioned earlier: (1) it is unlawful for anyone in London to accept a private hire booking unless that person is the holder of a private hire vehicle operator’s license for London; and (2) the only natural or legal person involved in the acceptance of bookings and provision of private hire vehicles booked through the Uber app which holds such a license is Uber London. It is reasonable to assume, at least unless the contrary is demonstrated, that the parties intended to comply with the law in the way they dealt with each other”.

И в заключение:

“47. … the only contractual agreement compatible with the licensing regime is one whereby Uber London as the licensed operator accepts private hire bookings as a principal (only) and, to fulfil its obligation to the passenger, enters into a contract with a transportation provider (be that an individual driver or a firm which in turn provides a driver) who agrees to carry out the booking for Uber London”. 

Суммировать ситуацию можно следующим образом. Согласно законодательству г. Лондона, автомобиль, который используется для пассажирских перевозок, и водитель, который осуществляет такие перевозки, должны быть лицензированы. Поскольку соответствующая лицензия была выдана на имя компании Uber London, только правоотношения, в рамках которых эта компания нанимала водителей с целью выполнения заказов, размещенных пассажирами на платформе, могут считаться законными. Таким образом, исходя из презумпции добросовестности участников гражданского оборота, суд пришел к выводу, что водители являлись наемными работниками Uber London.

Другими словами, ratio decidendi судебного решения в данном случае сводится к тому, что при конкретных обстоятельствах, которые легли в его основу, водителей следует считать наемными работниками компании Uber независимо от наличия или отсутствия признаков трудовых отношений между ними и предполагаемым работодателем. 

Речь идет об элегантной юридической конструкции, которая (при всей своей красоте и утонченности) не имеет ничего общего с российской нормативно-правовой доктриной.

Вторая часть судебного решения, несмотря на то, что её, вне всякого сомнения, можно воспринимать исключительно как obiter dictum, тем не менее представляет большой интерес для данного исследования, так как она возвращает нас к вопросу о понимании термина “трудящийся” в зарубежных правовых системах и о различиях между ним и традиционной российской терминологией, включающей такие понятия как “работник”, “предприниматель” и “самозанятый”. 

Выражаясь словами самого Верховного суда:

“57. … Given the importance of the wider issue, however, I do not think it would be right to decide this appeal on this basis alone and without addressing Uber’s argument that the question whether an individual is a “worker” for the purpose of the relevant legislation ought in principle to be approached, as the starting point, by interpreting the terms of any applicable written agreements”.

Важно понимать:

“35. … The term “worker” is defined by section 230(3) of the Employment Rights Act 1996 to mean:

“an individual who has entered or works under (or, where the employment has ceased, worked under) – 

(a) a contract of employment, or

(b) any other contract, whether express or implied and (if it is express) whether oral or in writing, whereby the individual undertakes to do or perform personally any work or services for another party to the contract whose status is not by virtue of the contract that of a client or customer of any profession or business undertaking carried on by the individual;

and any reference to a worker’s contract shall be construed accordingly”.

Таким образом, английское законодательство, в противовес российской презумпции трудовых отношений, использует расширительное толкование понятия “трудящийся”. С точки зрения данного подхода, не все трудящиеся являются работниками, однако все они имеют законные права. Другими словами, защита прав трудящихся в Великобритании не связана с переквалификацией гражданско-правовых договоров в трудовые. Этот подход выражает принципиальную разницу между российской и зарубежной практикой не только в отношении к самозанятым, но и в понимании целей и задач трудового права в целом.

Верховный суд Великобритании в своем решении предельно ясно и четко формулирует свою позицию по данному вопросу:

“38. … employment law distinguishes between three types of people: those employed under a contract of employment; those self-employed people who are in business on their own account and undertake work for their clients or customers; and an intermediate class of workers who are self-employed but who provide their services as part of a profession or business undertaking carried on by someone else. Some statutory rights, such as the right not to be unfairly dismissed, are limited to those employed under a contract of employment; but other rights, including those claimed in these proceedings, apply to all “workers” [выделено мной – К.Р.].

На основании всего вышесказанного Суд пришел к следующему выводу:

“… it clear that … the claimant drivers were “workers” who worked for Uber London under “worker’s contracts” within the meaning of the statutory definition”.

Аналогичный подход демонстрирует и законодательство Европейского Союза. “EC law contains a separate and autonomous notion of employee. This notion of employee (‘worker’ in Article 39 of the EC Treaty) has been developed for the purpose of promoting and ensuring freedom of movement for workers. The notion of employee  in EC law is far-reaching … EC law in the areas of non-discrimination and health and safety also applies to large groups  of workers [выделено мной – К.Р.].

Ясно, что отнесение водителей такси к “трудящимся” неприменимо в российском правовом поле. В отсутствие соответствующего понятия в нашей стране, важно другое. В то время как Федеральная налоговая служба Российской Федерации делает отчаянные попытки использовать Трудовой кодекс как средство для взыскания налогов с нерадивых налогоплательщиков, правоохранительная система Великобритании, направленная на защиту прав трудящихся, не считает целесообразным отнесение самозанятых к категории работников. В свойственной им манере английские правоведы находят разумные и логичные конструкции, позволяющие добиваться законных результатов правовыми методами.

Специальный налоговый режим

1 января 2019 года вступил в силу Федеральный закон от 27.11.2018 №422-ФЗ “О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход” (далее: “Закон об НПД”). Первоначально эксперимент был ограничен территорией Москвы, Московской и Калужской областей, а также территорией Республики Татарстан. Через год, с 1 января 2020 года зона проведения эксперимента была расширена на Санкт-Петербург, Волгоградскую, Воронежскую, Ленинградскую, Нижегородскую, Новосибирскую, Омскую, Ростовскую, Самарскую, Сахалинскую, Свердловскую, Тюменскую, Челябинскую области, на Красноярский и Пермский края, на Ненецкий автономный округ, Ханты-Мансийский автономный округ – Югру, Ямало-Ненецкий автономный округ и на Республику Башкортостан. Начиная с 1 июля 2020 года эксперимент был распространен на всю территорию Российской Федерации за исключением федеральной территории “Сириус”, на которой проведение эксперимента началось с 1 января 2022 года. Таким образом, на сегодняшний день эксперимент охватывает все без исключения субъекты Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.2 Закона об НПД физические лица (за исключением перечисленных в п.п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 . п.2 ст.4 Закона об НПД) вправе применять специальный налоговый режим “Налог на профессиональный доход” (далее: “специальный налоговый режим”). Выделяются следующие категории налогоплательщиков, которые не имеют права на применение специального налогового режима:

  • лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях;
  • лица, доходы которых, учитываемые при определении налоговой базы, превысили в текущем календарном году 2,4 миллиона рублей.

Объектом налогообложения признаются доходы от реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав. В ряде случаев применение Закона ограничено. В том числе, не признаются объектом налогообложения “доходы от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад”.

Помимо низких налоговых ставок (4 процента в отношении доходов, полученных от физических лиц и 6 процентов в отношении доходов, полученных от индивидуальных предпринимателей и от юридических лиц), едва ли не важнейшим преимуществом Закона об НПД является простое администрирование, в том числе:

  • взаимодействие плательщиков НПД с налоговыми органами осуществляется при помощи мобильного приложения “Мой налог”;
  • элементарный порядок и условия начала применения специального налогового режима;
  • отсутствие необходимости в предоставлении налоговой декларации;
  • оформление чеков в электронной форме с использованием мобильного приложения “Мой налог”. 

На сегодняшний день можно с уверенностью констатировать, что эксперимент по применению специального налогового режима оказался удачным. Число зарегистрированных лиц растет, преимущества статуса самозанятого очевидны. Безусловно, по мере реализации проекта, возникают ситуации, которые требуют внимания со стороны законодателя. Вместе с тем, понятно уже сейчас, что инициаторам эксперимента удалось добиться успехов в решении поставленных перед ними задач.

Цели, задачи и история эксперимента

В сентябре 2016 года на заседании Совета по стратегическому развитию и приоритетным проектам Президент РФ заявил, что миллионы людей, работающих в разных сферах, “просто вынуждены оставаться в тени, чтобы не сталкиваться с бюрократией, поборами, постоянными проверками … следует исключить любые возможности признания деятельности самозанятых граждан незаконным предпринимательством”.

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 1 декабря 2016 года идея легализации самозанятых граждан прозвучала повторно: “Прошу в течение следующего года четко определить правовой статус самозанятых граждан, дать им возможность нормально, спокойно работать”.

Надо понимать, что внимание Президента на тот момент привлекли статьи об административной и об уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Другими словами, основной, если не единственной задачей, которая была поставлена перед российским законодателем, являлось ограничение ответственности за предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.

Статья 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ устанавливает административную ответственность за “осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”

Согласно статье 171 Уголовного Кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ “Незаконное предпринимательство”, преступлением является “осуществление предпринимательской деятельности без регистрации”.

изменения в пункт 1 статьи 23 Гражданского кодекса были внесены Федеральным законом от 26.07.2017 №199-ФЗ “О внесении изменений в статьи 2 и 23 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации. Для лучшего понимания целей и задач этого закона обратимся к словам депутата П.В. Крашенинникова: “Первое, что хотелось бы сказать: мы убираем вот этот шлагбаум, который сейчас есть и который устанавливает, что нужна обязательная регистрация в качестве юрлица либо индивидуального предпринимателя. Второе: мы убираем вместе с этим шлагбаумом, если хотите, призрак решетки – то, что существует в виде уголовной статьи и используется, уж поверьте, избирательно”.

Согласно ч.2 п.1 ст.23 Гражданского Кодекса Российской Федерации в нынешней редакции:

“В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”.

Таким образом, “по состоянию на сентябрь 2017 г. можно считать, что поручение Президента РФ было выполнено: внесены изменения в ГК РФ и НК РФ, согласно которым формально самозанятые граждане получили возможность заниматься деятельностью, приносящей доход, и при этом не быть привлеченными к административной ответственности за отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя”.

Проблема состоит в том, что все шаги, которые предпринимались в этом направлении, были формальными. Довольно скоро стало понятно, что “идея легализации самозанятых граждан начинает терпеть крах”. 

В сентябре 2018 года депутаты Государственной Думы В.В. Бузилов, А.Е. Загребин, А.М. Макаров, Н.С. Максимова, З.А. Муцоев, В.М. Резник, Л.Я. Симановский, В.С. Скруг, Г.Я. Хор и члены Совета Федерации Е.В. Бушмин, М.М. Ульбашев внесли на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в качестве законодательной инициативы пакет проектов федеральных законов, которые в ноябре 2018 года были одобрены Госдумой и легли в основу эксперимента по установлению специального налогового режима. В их числе – Закон об НПД и ряд изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации.

Заслуживает особого внимания статья одного из авторов законопроекта, В.С. Скруга, опубликованная в первом номере журнала “Экономика труда” за 2019 год. В данной работе описана предыстория проведения эксперимента по установлению специального налогового режима для самозанятых. В ней, в частности, говорится:

“В России попытки заставить платить налоги самозанятых лиц предпринимаются давно. Поручение о подготовке соответствующего законопроекта Президент Российской Федерации дал в конце 2013 г. 

Одним из первых шагов по легализации доходов самозанятых граждан стало введение для них патентной системы. В 2015 г. председатель правительства РФ Д. А. Медведев заявил о необходимости проработать механизмы налогообложения и введения патентов для самозанятых граждан. Введение патентной системы для них прописано в п. 29 Антикризисного плана правительства РФ (Распоряжение правительства РФ от 27 января 2015 г. No98-р). 

Самозанятые получили возможность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и платить налоги по упрощенным схемам, либо купить патент. 

В 2017 г. самозанятые смогли получить разрешение на ведение деятельности – зарегистрироваться, получить официальный статус и платить налоги.

 … 

Первые попытки легализовать самозанятых граждан потерпели неудачу. По данным Федеральной налоговой службы, на 1 января 2019 г. число относящихся к данной категории граждан не превысило 2123. Из 3062 зарегистрировавшихся в 2017–2018 гг. самозанятых (рис. 1) прекратили свою деятельность 339 человек. 

Эти данные говорят о явной неэффективности принятых норм, направленных на вывод в реальный сектор экономики и социального обеспечения самозанятых граждан. Таким образом, самозанятые не захотели выйти из «тени», а государство не приросло налогами”

Пакет законов о проведении эксперимента по введению налога на профессиональный доход, который был подписан Президентом РФ 27 ноября 2018 года, дал самозанятым “право и возможность войти в правовое поле при минимальном размере налогообложения и максимально простом администрировании. … Пакет законов направлен на то, чтобы самозанятые проявляли гражданскую ответственность – он может побудить зарегистрироваться тех, кто задумывался об этом ранее, но испугался бюрократических процедур”. 

Особое значение для нашего исследования имеет следующее замечание В.С. Скруга (который, напомним, является одним из инициаторов эксперимента по налогообложению самозанятых):

Данная система позволила бы легализоваться многим из тех, кто получает «черную» или «серую» зарплату. Формально находящиеся «в тени» наемные сотрудники не подпадают под эту схему, тем не менее, получают инструмент, позволяющий заплатить налоги, которые не хотят платить их работодатели

И далее по тексту (здесь и далее выделено мной – К.Р.):

Ожидается, что снижение налоговой нагрузки будет мотивировать к легализации тех граждан, которые хотят добросовестно оплачивать небольшие налоги без каких-либо дополнительных действий, связанных с регистрацией, работой с банками, отчетами, декларациями и т.д. Лица, вообще не желающие платить налоги, будут по-прежнему оставаться «в тени»

Законопроект позволит вывести самозанятых из «тени», а также смягчит нагрузку на региональные бюджеты. Сейчас самозанятые числятся неработающим населением, а за неработающее население в ФОМС полностью платят регионы (более 618 млрд руб.). Как только самозанятый зарегистрировался, он становится работающим, поэтому взносы за него из регионального бюджета перечисляться не будут. Именно поэтому получателем 1,5% из ставки налога в размере 4% прямо обозначен ФОМС. Оставшиеся 2,5% зачисляются в региональный бюджет. Сегодня у региона есть возможности распределять их так, как он считает нужным”

Авторы законопроекта принимали во внимание не только положительные, но и отрицательные аспекты введения налога на профессиональный доход. В частности, в своей статье В.С. Скруг приводит следующую таблицу:

категория 

Положительные аспекты 

отрицательные аспекты 

Самозанятые 

Возможность легализовать доходы, брать кредиты в банках на основе официально подтвержденных доходов, отстаивать свои права, фиксировать стаж, отсутствие проблем с получением средств на банковские карты 

Необходимость платить налог, повышение стоимости товаров и услуг 

в т.ч. самозанятые, оказывающие услуги юридическим лицам и ИП 

Возможность легализовать расходы заказчиков 

 

Юридические лица и ИП, использующие услуги самозанятых 

Возможность принимать расходы к уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль или по единому налогу 

Повышение стоимости товаров и услуг 

Физические лица, использующие услуги самозанятых 

Отсутствие проблем с получением средств на банковские карты 

Повышение стоимости товаров и услуг 

Региональные и федеральные власти 

Дополнительные доходы в бюджет, вывод из «тени» значительной части экономики 

Часть работодателей может оформлять своих сотрудников как самозанятых, снижая отчисления в ПФР и ФСС. Часть ИП может перейти на более льготный режим налогообложения 

“Можно назвать основные причины необходимости для государства легализации самозанятости. Это потребность в дополнительных налоговых поступлениях в государственный бюджет и снижение нагрузки на социальные внебюджетные фонды. Кроме того, перевод самозанятых в официальную экономику может способствовать развитию их предпринимательской инициативы, поскольку расширяются возможности по саморекламе, кредитованию, получению займов, поиску клиентов и др.

В этой связи весьма важным является определение правового статуса самозанятых (единого для всей законодательной системы), законодательное определение критериев самозанятости, прав и обязанностей самозанятых. Отсутствие определенности в правовом статусе самозанятых влечет за собой угрозу их привлечения к административной, налоговой или уголовной ответственности за незаконное предпринимательство”.

Еще раз подчеркнем, что задачей эксперимента по введению налога на профессиональный доход является легализация самозанятых граждан несмотря на побочные эффекты, в том числе связанные с оптимизацией налогообложения. Решение о введении в Российской Федерации налога на профессиональный доход является результатом глубокого и всестороннего анализа как положительных, так и отрицательных аспектов, связанных с этим шагом.

Оценка эффективности правового эксперимента

Как следует из самого наименования Закона об НПД и из его истории, речь идет о правовом эксперименте, то есть об “организованной компетентным правотворческим органом апробации предполагаемых законодательных нововведений в ограниченном масштабе для проверки эффективности, полезности и экономичности экспериментальных правовых норм и отработки оптимальных вариантов будущих правотворческих решений общего действия”.

Эксперимент представляет из себя в первую очередь программу юридически значимой деятельности компетентных субъектов, и налоговых органов в их числе. “В случае, если указанные субъекты не будут следовать данной программе, они не достигнут поставленных целей, их деятельность не будет эффективной, а в определенных случаях она не будет и легитимной”.

Реализация эксперимента находится пока в зародыше. Многие термины и понятия определены только пунктирно. Представляется, что мобилизация ресурсов Федеральной налоговой службы для борьбы со злоупотреблениями не соответствует целям и задачам проведения эксперимента, какое бы определение для них ни было найдено.

“В.Н. Ельцов в своей работе справедливо указал на то, что “каждый правовой эксперимент имеет конкретную цель” и именно ее достижение может стать критерием оценки эффективности эксперимента. К сожалению, ни НК РФ, ни федеральный закон № 422-ФЗ, ни региональные законы, не выделяют четких целей проведения эксперимента. Эту пустоту пытаются восполнить ученые. Как отмечает К.В. Новоселов, закон о налоге на профессиональный доход принят с целью легализации самозанятости. По мнению А. Алексеевской конечной целью введения нового налога является пополнение бюджета”.

Можно допустить, что на самом деле целью эксперимента являлось улучшение благосостояния граждан и обеспечение их работой. Конечно, было бы желательно указать на цель проведения эксперимента в самом законе, однако ясно одно: российский законодатель не ставил своей задачей борьбу с оптимизацией налогообложения, которая, судя по всему, воспринималась им как необходимое зло. 

В этой связи следует также отметить, что “случаи перевода действующих или бывших работников в самозанятые единичны, и предположение о массовом переводе работников на НПД в целях минимизации сумм налогов, в настоящий момент не подтверждается”. Вызывает вполне естественное сомнение оправданность достижения периферийных целей сомнительными, с правовой точки зрения, методами.

В этой связи процитируем слова представителя калифорнийского филиала корпорации Uber, который так прокомментировал законодательные инициативы по изменению статуса самозанятых водителей такси с независимого подрядчика на сотрудника компании: “Когда более 3 миллионов калифорнийцев остаются без работы, наши избранные лидеры должны сосредоточиться на создании рабочих мест, а не на попытках закрыть всю отрасль во время экономической депрессии”.

В отличие от калифорнийского, российский законодатель сосредоточился на решении реальных проблем, стоящих перед обществом и перед государством. Попытки повлиять на его решение посредством правоприменительной практики противоречат логике и здравому смыслу.

Органам исполнительной власти следовало бы учитывать еще один аспект, понимание которого, вне всякого сомнения, должно, оказывать влияние на их решения:

“В настоящее время в Российской Федерации происходит потеря доверия властной структуре, обусловленная колоссальной дифференцированностью доходов и существующему только в теории принципу изономии, или равенству перед законом, что приводит к правовому нигилизму и отказу от исполнения обязанностей граждан, в том числе предусмотренных Конституцией РФ …

В связи с этим все более актуальной выступает задача выведения из «тени» самостоятельно обеспечивающих себя работой граждан, причем не принудительными мерами, а все более стимулирующими к легализации предпринимательской деятельности. Специальный налоговый режим основывается не на мерах принуждения, которые перестали работать в вышеобозначенных условиях, а на принципе добровольности, в корне не соответствующем принципам налогообложения … Принцип добровольности в этом случае, с одной стороны, должен стимулировать к легализации предпринимательской деятельности, а с другой – противоречит принципам всей сложившейся системы налогообложения, и, более того, ставит в более невыгодное положение законопослушных налогоплательщиков, чем предприниматели, которые предпочли не становиться на налоговый учет, в частности не регистрироваться в качестве самозанятых”

Подводя итоги, подчеркнем: Законодатель, с учетом правосознания российских граждан, пошел на беспрецедентный шаг, создав для них налоговый режим, основанный на принципе добровольности, а не на мерах принуждения. Фактически, речь в данном случае идет о гарантиях и заверениях, которые Закон об НПД предоставил налогоплательщикам. Переквалификация отношений с вышедшими из тени самозанятыми не может в таком случае рассматриваться иначе как нарушение обязательств со стороны государства, следствием которого несомненно станет провал правового эксперимента. Такие действия со стороны налоговых органов не могут считаться конклюдентными и соответствующими принципам развитой правой системы.

Права и обязанности самозанятых граждан

Самозанятые не несут обязательств по уплате взносов в фонды – пенсионный, социального и обязательного медицинского страхования.

Ст.29 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации” позволяет самозанятым производить уплату взносов на пенсионное страхование в добровольном порядке. В этом случае у них будет формироваться страховой стаж для назначения страховой пенсии по старости.

Добровольная уплата страховых взносов в Фонд социального страхования для самозанятых не предусмотрена, поскольку они не поименованы в ч.3 ст.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством” в составе лиц, которые могут на добровольной основе вступать в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и уплачивать за себя страховые взносы.

В сфере государственного регулирования находятся экономические, налоговые и организационные аспекты самозанятости. В то же время последствия пандемии актуализировали вопрос государственной поддержки самозанятости. Государство вернуло самозанятым налоги, уплаченные в 2019 году, и предоставило дополнительный налоговый вычет 12,1 тысяч рублей (минимальный размер оплаты труда). Потерявшие доход самозанятые получили право на пособие по безработице.

С марта 2020 года самозанятые могут участвовать в госзакупках наравне с предпринимателями малого и среднего бизнеса, для которых действуют соответствующие квоты.

Самозанятые могут получить льготные кредиты по ставке не выше 8,5%; безвозмездно или на льготных условиях получить в аренду государственное или муниципальное имущество; вправе претендовать на субсидии и бюджетные инвестиции от регионов.

Еще одним эффективным способом развития самозанятости может стать механизм предоставления социального контракта, предполагающий в числе основных программ денежные выплаты на открытие своего дела (согласно действующему законодательству, максимальная сумма составляет 250 тыс. руб.). С момента введения данного инструмента поддержки число заключенных социальных контрактов выросло почти в 2 раза

“При разработке мер законодательного регулирования самозанятости важно учитывать, что основной преградой для легализации самозанятых является их низкий уровень доверия органам государственного управления”.

Отсюда следует вывод, сделанный Е.В. Ершовой: “формирующийся сегодня в России новый правовой режим должен стать максимально стабильным, не подверженным частым и малосистемным изменениям. Только в этом случае сегодняшние нелегальные предприниматели “выйдут из тени” и легализуют свой статус, принося пользу себе, обществу и государству”.

Приобретение гражданином статуса самозанятого лица является формой реализации права на труд и самостоятельным решением, оказывающим непосредственное влияние на объем корреспондирующего такой форме социального обеспечения. В рамках действующей нормативно-правовой базы этот вывод является непреложным и не подлежит изменению иначе как посредством внесения соответствующих поправок в федеральное законодательство.

Следует помнить, что обязанности предпринимателей, к которым, как мы убедились, российская правовая система относит и самозанятых, трактуются значительно шире, чем обязанности работников и других непрофессиональных участников гражданского оборота. Этот факт имеет решающее значение при формировании концепции самозанятости, необходимой для принятия взвешенных решений в процессе интерпретации соответствующих норм и понятий.

“Специфика гражданско-правового статуса рассматриваемого участника оборота заключается в том, что он не вправе ссылаться в отношении заключенных им при осуществлении предпринимательской деятельности сделок на то, что он не является предпринимателем … суд вправе применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе правило п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от вины, предписания законодательства о защите прав потребителей и пр. … Исходя из п. 3 ст. 23 ГК РФ, к предпринимательской деятельности самозанятых граждан соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения … Особенностью нормирования отношений с участием субъектов предпринимательской деятельности является сочетание предоставления им максимальной договорной свободы с предъявлением к ним ряда повышенных требований [выделено мной – К.Р.]. 

Статья 1 Трудового кодекса Российской Федерации относит к основным задачам трудового законодательства создание необходимых правовых условий для ведения коллективных переговоров, заключения коллективных договоров и соглашений. С другой стороны, предприниматели лишены такой возможности. Более того, статья 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами. Аналогичная норма действует и в странах ЕС, где “заключение коллективных договоров и соглашений для самозанятых запрещено согласно ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза, поскольку такие соглашения могут препятствовать, ограничивать или искажать конкуренцию (запрет картельных соглашений)”.

Признание самозанятых предпринимателями, таким образом, приводит к распространению действия на них антимонопольного законодательства, в то время как отнесение их к категории работников, напротив, стимулирует коллективные соглашения, и как следствие – повышение цен, раздел рынка и т.д. Данное утверждение легко проиллюстрировать на примере все тех же водителей такси, которые еще недавно вступали в сговор по установлению единых тарифов на перевозки пассажиров, и которых, по всей видимости, только широкое распространение цифровых платформ удерживает от подобного поведения.

В этой связи обращает на себя внимание статья Виктории Даскалова (Нидерланды), которая одновременно является преподавателем университета Твенте (Нидерланды) и практикующим юристом. Автор подробно рассматривает разные варианты решения проблемы и констатирует, что изменение объема категорий «работник» и «предприятие» может повлечь нежелательные последствия: чрезмерное расширение категории «работник» способно привести к утрате гибкости отношений на рынках работ и услуг, а сужение категории «предприятие» (путем исключения из нее, например, самозанятых без персонала) – к росту цен, снижению качества и инноваций в результате сговоров между услугодателями”

Сопоставление пользы от признания самозанятых наемными работниками с отрицательными последствиями, связанных с данной позицией, выходит за рамки настоящего исследования. Ясно лишь, что решение по этому вопросу должно оставаться за законодателем, а не за органами исполнительной власти, преследующими, по всей вероятности, благие цели, но лишенными возможности увидеть всю картину целиком.

Заключение

“Фиктивная занятость – явление, получающее распространение в России после принятия закона о самозанятых, который позволяет минимизировать налоговые вычеты фирмам, переводя де-факто наемных работников в статус самозанятых. Работники подписывают договор аренды рабочего места или оборудования и становятся де-юре самозанятыми, но ставки заработной платы или стоимость их труда за них определяет фирма-арендодатель, поэтому фактически это тот же самый наемный труд, но без социальной ответственности фирмы-работодателя”.

Борьба с налоговыми злоупотреблениями и защита прав работников является, вне всякого сомнения, признанной целью гражданского, налогового и трудового законодательства. С другой стороны, ситуации, когда деятельность органов исполнительной власти выходит за рамки разумного и необходимого – недопустимы.

Опираясь на данные нашего исследования, можно с уверенностью сказать, что граждане, официально зарегистрировавшиеся в качестве самозанятых, опираясь на положения Закона об НПД, в большинстве своем являются честными и добросовестными участниками оборота. Борьба с ними, со всей очевидностью, не входит в намерения законодателя и не соответствует интересам государства.

Трудовое законодательство действительно предоставляет наемным работникам определенный набор прав и обязанностей. Самозанятые получили от государства другие права и другие обязанности. Правовой эксперимент, проводимый в рамках Закона об НПД, предоставил законопослушным гражданам право на самоопределение. В этом его цель и его смысл.

Лишение права на самоопределение может привести к тяжелым, непредсказуемым и далеко идущим последствиям с социальной, экономической и юридической точек зрения. Как следует из материалов нашего исследования, такая возможность лежит исключительно в области законодательного регулирования. Отрицание этого факта ставит под сомнение базовые основы конституционного строя Российской Федерации.

Список источников

  1. Абрамова Е. А. Налоговый режим для самозанятости в Российской Федерации: преимущества и спорные вопросы // Современные наукоемкие технологии. Региональное приложение. 2021. № 1 (65). С. 8-16.
  2. Абрамова Е.А. Кризисная самозанятость в России: классификация, структура и уровни развития // Современные наукоемкие технологии. Региональное приложение. 2012. №4. С. 6-15.
  3. Алексеевская А. Социальные аспекты самозанятости. Кто может решиться использовать такую форму и легализоваться? // Административное право. 2019. № 3. С. 51-56.
  4. Анисимов Р.И. Нестандартный труд: кто в выигрыше? Теоретико-методологический анализ подходов к изучению нестандартной трудовой занятости //Вестник РУДН. Серия: СОЦИОЛОГИЯ. 2019. Т. 19. №3. С. 543-552
  5. Апенок А. Г. Презумпция существования трудового отношения: теоретико-правовой аспект // Инновационная парадигма развития системы права. 2021. С. 186-189.
  6. Афанасьева Е.Г. Даскалова В. Роль европейского конкурентного права в регулировании самозанятости в условиях убер-экономики // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4. Государство и право: Реферативный журнал. 2019. №3. С. 122-127.
  7. Бобков В.Н. Неустойчивая занятость в Российской Федерации: состояние и направления снижения // Народонаселение. 2019. N 2. С. 94.
  8. Бобошко Д.Ю. Особенности начисления и уплаты обязательных страховых взносов во внебюджетные фонды лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без привлечения наемного труда // Аудитор. 2020. №9. С. 42-49.
  9. Бондаренко Д.В. Самозанятые лица как субъекты предпринимательской деятельности // Право и политика. 2018. №5. С. 62 – 74.
  10. Бочарова Н. Н. Правовое регулирование налога на профессиональный доход: проблемы и перспективы // Международный научно-исследовательский журнал.
  11. Бурлак А.В. К вопросу о понятии “самозанятые граждане” // Вестник Омского университета. Серия “Право”. 2016. №4 (49). С. 173-177.
  12. Виноградова В.Э. Юридическая конструкция специального налогового режима “Налог на профессиональный доход” и правовой статус “самозанятых граждан”: к проблеме конкуренции норм трудового, гражданского и налогового права // Вестник трудового права и права социального обеспечения. 2020. N 14. С. 117.
  13. Воловская Н.М., Плюснина Л.К., Русина А.В., Иноземцева А.В. Безработица и самозанятость: ожидания и реалии (по материалам социологических исследований) // Теория и практика общественного развития. 2018. №11 (129). С. 22-31.
  14. Вострецова О.А. Конвенции и рекомендации Международной Организации Труда как источники трудового права //автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук // 12.00.05. Москва. 2007. 22 с.
  15. Грищенко О. В., Ковярова В. А. Налогообложение самозанятых – поддержка бизнеса или государства? // Вестник Таганрогского института имени А.П. Чехова. 2020. № 2. С. 70-74.
  16. Дельцова Н.В., Кот М.К. Правовые аспекты применения информационных технологий в сфере труда и занятости //Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. 2019. Т. 1. № 2. С. 106-112.
  17. Ельцов В.Н. Правовой эксперимент в современной России: проблемы эффективности //автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук // 12.00.01. Тамбов. 2009. 23 с.
  18. Ершова И.В. Самозанятость – первые шаги в формировании правового режима (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. Юстицинформ. 2017 г.
  19. Жукова Ю. Д., Подмаркова А. С. Самозанятые граждане: правовая квалификация деятельности и перспективы формирования специального режима // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. Т. 13. № 4. С. 49-78.
  20. Зайцева Л. В. Экономически зависимые самозанятые: различия национальных подходов к определению правового статуса // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 446. С. 212-222.
  21. Зиглина В.Е. Совершенствование налогообложения самозанятых граждан. Вестник Томского государственного университета. Экономика. 2020. № 50. С. 99-112.
  22. Коршунова Т. Ю. Проблемы достойного труда в условиях нетипичной занятости // Журнал российского права. 2020. № 7. С. 78-97.
  23. Крылова Е.Г. Особенности экономического регулирования предпринимательской деятельности самозанятых в России и за рубежом // Юрист. 2017. №6. С. 11-15.
  24. Курилов В.И., Пряженников М.О. Договор подряда и трудовой договор: достоинства и риски для сторон договоров // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2012. №6. С. 221-226.
  25. Лысенко Е.Д. Актуальные проблемы правового регулирования самозанятости // Публично-правовые исследования: электронный журнал. 2017. N 2.
  26. Мухина И. И., Миракян Д. Г. Самозанятость в России: современные тенденции и перспективы развития // Социально-трудовые исследования. 2021. № 3 (44). С. 21-31.
  27. Нестандартные формы занятости. Анализ проблем и перспективы решения в разных странах. Обзорная версия. Женева: МБТ, 2017. 39 с.
  28. Пинк Д. Нация свободных агентов. Как новые независимые работники меняют жизнь Америки. М., 2005.
  29. Покида А.Н., Зыбуновская Н.В. Регулирование деятельности самозанятых граждан // Вопросы государственного и муниципального управления. 2020. №1. С. 60-85.
  30. Попов А. В. Административно-правовой статус самозанятых граждан: проблемы определения и возможные пути их решения // Научный вестник Омской академии МВД России. 2018. № 2 (69). С. 53-59.
  31. Попов Ю.Н., Шевчук А.В. Введение в социологию труда и занятости: Учеб. пособие. – М.: Дело, 2005.
  32. Правовой эксперимент и совершенствование законодательства / Под ред. В.И. Никитинского и И.С. Самошенко. М.: Юрид. лит., 1988. С. 26.
  33. Пьянова М.В. О некоторых особенностях применения налога на профессиональный доход // Налоги и налогообложение. 2021. № 3. С. 86-103.
  34. Р.И. Анисимов Прекаризованная занятость в России: опыт определения основных индикаторов //Социологические исследования. №9. 2019. С. 64-72.
  35. Работать ради лучшего будущего: Доклад Глобальной комиссии по вопросам будущего сферы труда. Женева: МБТ, 2019. 88 с. 
  36. Раковски К.А. Конвергенция и дивергенция в дебатах латиноамериканистов о неформальном секторе // Экономическая теория преступлений и наказаний. 2000. №2.
  37. Сапфирова А.А. Правовое регулирование самозанятости и работы на платформах в условиях цифровой экономики: трудовой и (или) гражданско-правовой аспекты? // Гражданское право. 2021. №5.
  38. Сапфирова А.А., Жукова Н.А. Гибкие формы занятости и их особенности в отраслях агропромышленного комплекса: современное состояние и особенности правового регулирования // Теория и практики общественного развития. 2018. №8 (126). С. 102.
  39. Серова А. В. Самозанятость в России: проблемы и перспективы национального правового регулирования // Российское право: образование, практика, наука. 2019. № 5 (113). С. 27-41.
  40. Синицин С.А. Гражданское право в современных социально-экономических условиях // Журнал российского права. 2021. №1. С. ???
  41. Скруг В.С. Регулирование процесса легализации налогообложения доходов самозанятых граждан в Российской Федерации на современном этапе // Экономика труда. – 2019. – №1(6). – с.535-552
  42. Современные наукоемкие технологии // Региональное приложение. 2012. №4 (32). С. 6-15.
  43. Сонин О.Е., Елькина А.С. Влияние системы гражданско-правовых договоров на признание трудовыми отношений, основанных на гражданско-правовых договорах // Ученые записки Крымского федерального университета имени В.И. Вернадского. Юридические науки. 2020. №3. С. 105-111.
  44. Стэндинг Г. Прекариат: новый опасный класс. М. 2014.
  45. Суханов Е.А. Гражданское право. Учебник. Том 1. Общая часть. В 4 томах. 2-е издание. // Москва 2019. Статут.  т.1, стр.44-46
  46. Сфера трудовых отношений: Доклад V 91-й сессии Международной конференции труда. Женева: МБТ, 2003. 103 с.
  47. Тедеев А.А. Развитие информационных технологий, информационной экономики и правовое регулирование дистанционного труда в России (некоторые проблемы) // Российская юстиция. 2014. №6. С. 25 – 29.
  48. Токар Е.Я. Самозанятые лица – субъекты предпринимательства. Цели и задачи правового регулирования их деятельности // Семейный бизнес & самозанятые: взгляд через призму малого предпринимательства: монография / отв. ред. И.В. Ершова, А.Н. Левушкин. М.: Проспект, 2021. С.188.
  49. Трудовые отношения: Доклад V (1) 95-й сессии Международной конференции труда. Женева: МБТ, 2006. 95 с.
  50. Федченко А. А., Колесникова О. В., Дашкова Е. С., Дорохова Н. В. Неформальная занятость: теоретические основы, исследование, прогноз. Воронеж, 2016. С. 28. 
  51. Филющенко Л.И. Самозанятость как нетипичная форма трудовой деятельности // Законодательство. 2020. N 7. С. 39 – 43.
  52. Флорида Р. Креативный класс. Люди, которые создают будущее // пер. с англ. Н. Яцюк; науч. ред. Р. Хусаинов. М., 2016 
  53. Черных Е.А., Локтюхина Н.В. Актуальные социально-трудовые аспекты самозанятости в современной России // Экономическое возрождение России. 2021. № 1 (67). С. 136-151.
  54. Черных Н.В. Труд самозанятых – новая ли форма нетипичной занятости? // Актуальные проблемы российского права. 2021; 16(12): 98–108.
  55. Чесалина О.В. К вопросу о незыблемости правового статуса работника и правового статуса самозанятого лица // Трудовое право в России и за рубежом. 2020. № 1. С. 24-27.
  56. Чикарева И.П. Свобода труда как ценность права и последствия ее реализации // Российский журнал правовых исследований. 2015. Т. 2. № 4 (5). С. 191.
  57. Чудиновских М.В. Эксперимент по налогообложению доходов самозанятых граждан: основные положения и критерии оценки эффективности // Налоги и налогообложение. 2021. № 1. С. 8-17.
  58. Ю. фон Кирхман “Непригодность юриспруденции как науки”. Лекция, прочитанная в юридическом обществе // Берлин. 1848 г. https://bstudy.net/806099/pravo/kirhman_negodnost_yurisprudentsii_nauki (дата обращения: 4.3.2022)
  59. DASKALOVA V. Regulating the new self-employed in the uber economy: What role for EU competition law? // German law journal. – Frankfurt a. M., 2018. – Vol. 19, N 3. – P. 461–508. 
  60. Decent Work and the Informal Economy: Report VI of 90th Session of International Labour Conference. Geneva: ILO, 2002. 129 p.
  61. Dimitriu R. Choosing between civil contract and employment contract // Journal of Accounting and Management Information Systems. 2018. Vol. 17. N. 4. P. 663-676. 
  62. O. Kahn-Freund. The Legal Frame Work. Oxford, 1954.
  63. Prassl J ., Risak M . Uber, Taskrabbit, & Co: platforms as employers? Rethinking the legal analysis of crowdwork. Comparative Labor Law & Policy Journal, 2015, vol . 37, pp . 619– 630 
  64. Rönnmar M. The Personal Scope of Labour Law and the Notion of Employee in Sweden // The 7th JILPT Comparative Labour Law Seminar. Tokyo, 9–10 March 2004. Tokyo, 2004. P. 159–165

В законодательной сфере ожидается кризис

Минэкономразвития выпустило экстренное сообщение о пересмотре списка инициатив, которые вступают в силу в ближайшее время. Ведомство предлагает выявить правила, принятие которых можно отложить из-за сложной обстановки в связи с эпидемией COVID-19. Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) и Российская ассоциация торговых компаний и товаропроизводителей электробытовой и компьютерной техники (РАТЭК) уже направили свои предложения властям.

Источник: https://www.law.ru/news/23243-v-zakonodatelnoy-sfere-ojidaetsya-krizis

ВС РФ разъяснил отдельные вопросы применения закона о финомбудсмене

В целях обеспечения единства судебной практики ВС РФ разъяснил, в частности, следующие вопросы, связанные с применением Закона от 4 июня 2018 г. № 123-ФЗ “Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг” (разъяснения по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 4 июня 2018 г. № 123-ФЗ… (утв. Президиумом ВС РФ 18 марта 2020 г.)).

  • Положения Закона о финансовом уполномоченном не распространяются на требования, предъявляемые в установленных законодательством случаях к профессиональному объединению страховщиков (в частности, к РСА).
  • Возможность предъявления потребителем иска в суд в случае отказа финансового уполномоченного в принятии к рассмотрению его обращения или прекращения рассмотрения обращения зависит от основания отказа (прекращения рассмотрения).
  • Поскольку законом не предусмотрено обжалование решений финансового уполномоченного об отказе в принятии обращения к рассмотрению либо о прекращении его рассмотрения, в случае несогласия потребителя с таким решением потребитель может предъявить в суд требования к финансовой организации с обоснованием мотивов своего несогласия.
  • В случае несогласия с вступившим в силу решением финансового уполномоченного потребитель вправе обратиться с иском непосредственно к финансовой организации в порядке гражданского судопроизводства. Финансовый уполномоченный в качестве ответчика или третьего лица в этом деле не привлекается, однако может направить письменные объяснения по существу принятого им решения.

Налоговая служба подготовила проект новой декларации 3-НДФЛ

ФНС России разработала новую форму декларации 3-НДФЛ, а также порядок ее заполнения и формат представления в электронном виде. В обновленной декларации учтены изменения, внесенные в главу 23 “Налог на доходы физических лиц” Налогового кодекса Федеральным законом от 29 сентября 2019 г. № 325-ФЗ.

Так, например в Раздел 1 “Сведения о суммах налога, подлежащих уплате (доплате) в бюджет / возврату из бюджета” добавился новый блок для отражения сведений о суммах налога или авансового платежа, уплачиваемого в соответствии с п. 7 ст. 227 НК РФ. Для расчета таких авансовых платежей в декларации предусмотрено специальное приложение. В нем нужно отразить доход, полученный от предпринимательской, адвокатской деятельности и частной практики. Рассчитывается он нарастающим итогом на первый квартал, полугодие и девять месяцев. Аналогично указывается и сумма профессиональных и стандартных налоговых вычетов, учитываемых при расчете авансовых платежей. Далее идет расчет налоговой базы и суммы авансового платежа.

  • Напомним, заполнять вышеуказанные раздел и приложение нужно следующим категориям налогоплательщиков:
  • физлицами, зарегистрированными в качестве ИП и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юрлица, в том числе являющимися главами крестьянских (фермерских) хозяйств;
  • адвокатами, учредившими адвокатский кабинет;
  • нотариусами;
  • арбитражными управляющими;
  • оценщиками, занимающимися частной практикой;
  • патентными поверенными, занимающимися частной практикой;
  • медиаторами;
  • иными лицами, занимающимися в установленном законодательством порядке частной практикой.

Еще одно изменение в декларации – добавление приложения с заявлениями о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога. В них указывается сведения о налоговом органе, принимающем на учет поступления или реквизиты счета на который должны быть перечислены деньги. При этом, если налогоплательщик хочет зачесть налог в счет погашения недоимки по нескольким налогам, то нужно заполнить соответствующее количество разделов заявления о зачете налога.

В законодательной сфере ожидается кризис

Власти на время прекратят принимать законы из-за вируса.

Минэкономразвития выпустило экстренное сообщение о пересмотре списка инициатив, которые вступают в силу в ближайшее время. Ведомство предлагает выявить правила, принятие которых можно отложить из-за сложной обстановки в связи с эпидемией COVID-19. Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) и Российская ассоциация торговых компаний и товаропроизводителей электробытовой и компьютерной техники (РАТЭК) уже направили свои предложения властям.

Источник: https://www.law.ru/news/23243-v-zakonodatelnoy-sfere-ojidaetsya-krizis